Concepto 051535 de 22-07-2010

DIAN
Concepto 051535
22-07-2010

Tema. Impuesto sobre la renta y complementario
Descriptores. Deducciones
Fuentes Formales. Constitución Política, art. 215 Decreto Legislativo 4975 de 2009 Decreto Legislativo 129 de 2010

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Ref.: Consulta radicada número 17928 de 03/03/2010
  
Cordial saludo Sr Pantoja:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En la consulta, remitida por la División de Gestión de Asistencia al Cliente de la Dirección Secciona! de Impuestos de Cali se pregunta: ¿A partir de cuál año gravable aplica lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 108 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 3° del Decreto Legislativo 129 de 2010?. Sobre el tema este despacho le informa lo siguiente:

Mediante el Decreto Legislativo 4975 del 23 de diciembre de 2009, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En desarrollo del mismo se dictó el Decreto 129 del 21 de enero de 2010, en el cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de la protección social.

El artículo 3° del Decreto 129 de 2010 establece:

"Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:

Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para aceptar la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden según la ley.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, podrá efectuar las gestiones que sean necesarias para comprobar la correcta liquidación de los aportes tanto de asalariados como de trabajadores independientes. En caso de encontrar inconsistencias, reportará este hecho a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo de su competencia".

El artículo 215 de la Constitución Política, con relación al estado de emergencia económica y social, establece:

"Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente…"

Conforme con el artículo 215 Superior todas la medidas adoptadas incluyendo las de carácter fiscal tienen aplicación inmediata, en consecuencia el artículo 3° del Decreto Legislativo 129 de 2010 rige a partir de su publicación, efectuada en el Diario Oficial No. 47. 599 del 21 de enero de 2010.

Ahora bien, de acuerdo con el Comunicado de Prensa No. 21 expedido el 21 de abril de 2010 por la Honorable Corte Constitucional, el Decreto Legislativo 129 del 21 de enero de 2010 fue declarado inexequible mediante Sentencia C-291/10, con fundamento en las siguientes razones:

"El Decreto Legislativo 129 de 2010 fue expedido en virtud del estado de emergencia social adoptado por medio del Decreto 4975 de 2009.

A raíz de la declaratoria de inexequibilidad de éste último decreto, deviene a su vez en inconstitucional, por efecto de lo que la jurisprudencia ha denominado como "inconstitucionalidad por consecuencia", al desaparecer el fundamento jurídico para la expedición de esta normatividad".

Por otra parte, dado que las materias reguladas por el Decreto Legislativo 129 de 2010 no se refieren al establecimiento de fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al sistema de seguridad social en salud, en los términos señalados en la citada sentencia C-252/10, no procedía fijar efectos especiales a la presente decisión".

De otra parte, la H Corte Constitucional a través de la sentencia T-832 de 2003, sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad, expresó.

"…Cuando no se ha modulado el efecto del fallo, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en ese caso específico, la jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente a aquel en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria."

Cabe señalar que el. Artículo 27 de la Ley 1393 del 12 de julio de 2010 adicionó el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:

"Parágrafo 20. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes: el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda".

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina