Concepto 056644 de 09-08-2010

DIAN
Concepto 056644
09-08-2010

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Ref.: Consulta tributaria radicado número 50588 de 17/06/2010

Cordial saludo señor Caycedo:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Solicita a través de recurso de reposición que se revoque la respuesta dada por la jefe de la Coordinación de Relatoría de esta Subdirección a la consulta radicada bajo el número 32241 del 18/04/2010, en razón a que en ésta lo que se hace es adjuntar conceptos que de manera general absuelven sus inquietudes, conceptos que además fueron emitidos para otros consultantes.

Argumenta que la respuesta será aportada como prueba para el logro de sus pretensiones dentro de unas acciones populares que ha instaurado.

Considera el Despacho.

Los recursos de la vía gubernativa proceden solo contra los actos administrativos de carácter particular que ponen fin a una actuación administrativa, es decir los actos administrativos definitivos y los de trámite que tengan el efecto de definitivo; en este sentido señala el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo:

"ARTICULO 49. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa."

Por otra parte, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia con el artículo 30 de la Resolución 00011 del mismo año y la Orden Administrativa 000006 de 2009 "(…) este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, pero no es una instancia para la solución de situaciones de carácter particular y contenido concreto. De esta manera, la competencia de la oficina está delimitada legalmente a la absolución de consultas dentro del ámbito relativo a la interpretación de las normas tributarias, de manera exclusiva (…)". (Oficio No. 108390 de 2006). (Se resalta)

Sobre el tema, se pronunció la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C- 487 de 1996:

"(…) En las condiciones anotadas, entiende la Corte que los conceptos que emite la Subdirección Jurídica de la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, [Hoy Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina] constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias, en materia aduanera, de comercio exterior o de control de cambios, bien hayan sido producidos a instancia de los administrados, en ejercicio del derecho de petición (art. 25 C.C.A.), o para satisfacer las necesidades o requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes. No se les puede considerar, en consecuencia, en principio, como actos administrativos, porque carecen de un poder decisorio, no obstante que, como lo ha sostenido la jurisprudencia constante del Consejo de Estado, pueden tener tal carácter cuando poseen un alcance normativo que se revela por la obligatoriedad de su aplicación por la Administración y por la posibilidad o exigencia de sujeción a ellos de los administrados, con lo cual adquieren la categoría propia de los actos reglamentarios, aunque en un rango inferior a los que expide el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del art. 189-11 de la Constitución."

En efecto, los conceptos son actos de carácter interno, generales, no ejecutorios y que carecen en principio, de efectos decisorios frente a los administrados. Pero si eventualmente dichos pronunciamientos tuvieren efectos decisorios frente a los administrados serian, en la generalidad de los casos, actos administrativos reglamentarios en el nivel último de ejecución de la ley en sus aspectos técnicos y operativos y por ello sujetos al control de legalidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera directa.

De suerte que al no ser los conceptos jurídicos de la DIAN, actos administrativos con efectos decisorios frente a los administrados, ni producto de la vía gubernativa, ni actos de carácter particular y concreto, tal como quedo claro con lo antes señalado, sobre ellos no cabe intentar la interposición de los recursos de esta vía.

En el parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 se establece la forma en que la DIAN puede modificar o revocar su doctrina; situación que se cumple cuando se publica en el Diario Oficial un nuevo concepto que señale interpretaciones total o parcialmente distintas al anterior pronunciamiento.

Con todo, no es dable acceder a la solicitud del consultante sobre oficio No. 037405 del 25 de mayo de 2010, reiterando que la respuesta se efectuó conforme con las competencias otorgadas por los artículos 20 del Decreto 4048 de 2008 y 30 de la Resolución 00011 de 2008, atendiendo los lineamientos señalados en la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, mediante la cual, las respuestas a las consultas elevadas ante la Dirección de Gestión Jurídica tendrán un carácter general y abstracto, esto es, sin referirse a ningún caso en particular."

No obstante, de manera sucinta el despacho se refiere a cada uno de sus interrogantes con base en las disposiciones vigentes y pronunciamientos realizados por la oficina, así:

1. Las cooperativas, de conformidad con el numeral 4o del artículo 19 del Estatuto Tributario pertenecen al régimen tributario especial del impuesto sobre la renta.

El beneficio neto o excedente fiscal estará exento del impuesto sobre la renta cuando:

– El beneficio neto o excedente contable se destine exclusivamente según lo establecido en la Ley 79 de 1988.

– Al menos el 20% del beneficio neto o excedente contable se destine de manera autónoma por las cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional (ver decreto 2880/04). Recursos apropiados de los fondos de educación y solidaridad.

La destinación del excedente contable en todo o en parte en forma diferente a lo señalado, hace gravable la totalidad del beneficio neto o excedente. (artículo 12 decreto 440/04).

El cálculo del beneficio neto o excedente, se debe hacer conforme lo dispone la ley, y la normatividad cooperativa. La tarifa de renta para los contribuyentes del régimen tributario especial es del 20%, de manera general cuando existan excedentes gravados.

2. Se entiende que una cooperativa es una entidad sin ánimo de lucro, cuando cumpla la totalidad de condiciones establecidas en la ley cooperativa, esto es, la Ley 79 de 1988, de manera especial, el Título I ibídem.

3. En cuanto a beneficios de las cooperativas, además de lo señalado en el numeral 10 antes referido, para el impuesto de renta, en materia de IVA, los servicios que presten las cooperativas de trabajo asociado se encuentran gravados con la tarifa del uno punto seis por ciento (1.6%) (artículo 462-1 E.T.), sobre la mano de obra involucrada en el servicio. Por lo tanto, factores involucrados en los servicios que presten, que no correspondan a mano de obra, se encuentra gravados a la tarife general del dieciséis por ciento (16%) o a la que se encuentre sometida la operación gravada. (Concepto 016441/08).

Las cooperativas no están sometidas a retención en la fuente, impuesto sobre la renta, salvo para los rendimientos financieros que perciba artículo 1 E.T.), y sin perjuicio de su calidad de agentes retenedores cuando por disposiciones legales o reglamentarias deban practicar retención cuando efectúen pagos o abono entinta.

Las cooperativas se encuentran obligadas además a cumplir obligaciones formales, como son la presentación de la declaración de renta, retenciones, e IVA, si presta servicios gravados. Además debe facturar sus operaciones. No se encuentran obligadas a facturar las cooperativas de ahorro y crédito, los organismos cooperativos de grado superior, las instituciones auxiliares del cooperativismo, las cooperativas multiactivas e integrales, y los fondos de empleados, en relación con las operaciones financieras que realicen tales entidades. (Artículo 2o decreto 1001 de 1997).

Las entidades del régimen tributario especial también se encuentran obligadas a llevar contabilidad, llevar el libro de actas y conservar la informaciones y pruebas (Arts. 15, 16 y 17 Dcto 4400/04), así como suministrar información a la DIAN cuando ella lo requiera.

4. Los requisitos para que las cooperativas puedan hacer uso de los beneficios tributarios, son los señalados en la ley y los reglamentos en cada caso, como son entre otros los señalados en los puntos anteriores. Es importante, reseñar que para que a una cooperativa no se le practique retención debe demostrar su naturaleza jurídica ante el agente retenedor mediante copia de la certificación expedida por la entidad de vigilancia que le haya concedido su personería. (artículo 14 Decreto 4400 de 1997).

5. Para que una cooperativa pueda ser beneficiaria tributariamente, requiere además de cumplir los mandatos de la Ley 79 de 1988, los que en cada caso exijan las normas tributarias.

El punto 6, relativo a los controles que realiza la DIAN sobre las cooperativas de trabajo asociado, fue remitido por competencia a la Subdirección de Fiscalización Tributaria, mediante el oficio 037403 del 25 de mayo de 2010, del cual a usted se le remitió copia.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

CAMILO VILLARREAL G
Delegado Subdirección de Gestión Normativa Y Doctrina