Concepto 05725 de 15-03-2016

DIAN
Concepto 05725
15-03-2016

Tema Contribuyentes con Régimen Tributario Espacial
Descriptores Fundaciones sin ánimo de lucro
Fuentes Formales Estatuto Tributario, artículos 19, 23, 125, 125-1, 125-2, 125-3, 357, 358 y 684.

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Ref: Radicado 000944 del 25/01/2016

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiadas en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.

Mediante el escrito de la referencia, la Coordinación del Grupo de Derechos de Petición, Consultas y Cartera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha dado traslado a este Despacho, por competencia, del correo electrónico por usted remitido a esa Entidad el cual fue radicado con el No. 1-2016-003304 de 18 de enero de 2016, en el que formula los siguientes interrogantes:

Pregunta No. 1

¿A qué beneficios tributarios tiene derecho un grupo empresarial que crea una fundación sin ánimo de lucro, por contribuir de manera favorable al desarrollo social de diferentes sectores de la población?

Respuesta

En el sistema tributario colombiano los grupos empresariales no son considerados como una unidad fiscal, no son calificados como contribuyentes del impuesto sobre la renta que al ostentar tal condición puedan ser titulares de beneficios tributarios.

No obstante lo anterior, los contribuyentes del impuesto sobre la renta que conforman los grupos empresariales, individualmente considerados, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Estatuto Tributario, tienen derecho a deducir de la renta el valor de las donaciones efectuadas durante el año o periodo gravable, a las asociaciones, corporaciones y fundaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto social corresponda, entre otros, a la realización de programas de desarrollo social, siempre y cuando estos sean de interés general. Los mencionados contribuyentes, deben estar obligados a presentar declaración de renta y complementarios dentro del país y el valor a deducir por este concepto, en ningún caso podrá ser superior al treinta por ciento (30%) de la renta líquida del contribuyente, determinada antes de restar el valor de la donación, como lo señala la misma disposición.

El artículo 125-1 del mismo cuerpo normativo, establece los requisitos que debe cumplir la entidad beneficiaría de la donación, cuando esta sea una fundación sin ánimo de lucro cuyo objeto social y actividad correspondan a la realización de programas de desarrollo social, siempre y cuando los mismos sean de interés general, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 125-1. REQUISITOS DE LOS BENEFICIARIOS DE LAS DONACIONES. Cuando la entidad beneficiaria de la donación que da derecho a deducción, sea alguna de las entidades consagradas en el numeral segundo del artículo 125, deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber sido reconocida como persona jurídica sin ánimo de lucro y estar sometida en su funcionamiento vigilancia oficial.
2. Haber cumplido con la obligación de presentar la declaración de ingresos y patrimonio o de renta, según el caso, por el año inmediatamente anterior al de la donación.
3. Manejar, en depósitos o inversiones en establecimientos financieros autorizados, los ingresos por donaciones.”

Para acceder al beneficio de deducción por las donaciones efectuadas, debe observarse igualmente lo previsto en el artículo 125-2 del Ordenamiento Tributario en cuanto a las modalidades que deben revestir las donaciones y dar cumplimiento a los demás requisitos que exijan la ley y el reglamento.

Las fundaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23 del Estatuto Tributario, tienen un régimen tributario especial del impuesto sobre la renta y complementarios consagrado en el artículo 19 del mismo Estatuto, aplicable siempre que se cumplan los requisitos determinados en la misma disposición y en las normas concordantes.

Pregunta No. 2

¿Existe algún organismo o ente de verificación de las actividades que realiza la fundación sin ánimo de lucro, para la obtención de los beneficios tributarios que tiene el grupo empresarial por crear la mencionada entidad?

Respuesta

Como se anotó en la respuesta dada a la pregunta No. 1, los beneficios no proceden para el grupo empresarial sino para los contribuyentes del impuesto sobre la renta que conforman el grupo empresarial. En este contexto, la Administración Tributaria en ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación otorgadas, entre otros, por el artículo 684 del estatuto Tributario, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales puede adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados y en general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos; en particular, en casos como el consultado, se pueden hacer las verificaciones tendientes a establecer tanto la procedencia de la deducción por donación solicitada por los contribuyentes del impuesto sobre la renta que formen parte del grupo empresarial, como la procedencia de la aplicación del régimen tributario especial por parte de la fundación sin ánimo de lucro.

Dentro de las verificaciones a realizar se encuentra la relacionada con el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 125-3 del Estatuto Tributario relativo a la existencia de la certificación de la entidad donatoria, firmada por Revisor Fiscal o Contador, en donde conste la forma, el monto y la destinación de la donación, así como el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos 125 a 125-2 del mismo Ordenamiento.

Pregunta No. 3

¿El incumplimiento de la actividad misional por la cual fue creada una fundación es objeto de sanción, y existe la obligación de reparar a los beneficiarios del sector social que “favorecen” con quienes se suscribió y firmó un acuerdo, el cual no ha sido cabalmente cumplido?

Respuesta

De conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Estatuto Tributario, las fundaciones sin ánimo de lucro con excepción de las contempladas en el artículo 23 del mismo Ordenamiento, se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributado especial contemplado en el Título VI del Libro Primero, siempre que, para el casó consultado, cumplan las siguientes condiciones:

· Que el objeto social principal y recursos estén destinados a programas de desarrollo social;
· Que dichas actividades sean de interés general, y
· Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social.

De acuerdo con la mencionada disposición, el objeto social que hace procedente el tratamiento tributario especial al que se ha hecho referencia, es la ejecución de programas de desarrollo social, siempre y cuando los mismos; sean de interés general y que a ellos tenga acceso la comunidad. La parte del beneficio neto o excedente determinado conforme al artículo 357 del Estatuto Tributario que no se invierta en los programas que desarrollan el objeto social, tendrá el carácter de gravadle en el año en que esto ocurra.

En materia tributaria, el incumplimiento de las condiciones mencionadas genera como consecuencia la improcedencia de la aplicación del régimen tributario especial, de la exención del beneficio neto o excedente consagrado en el artículo 358 del Estatuto Tributario, y la entidad adquiere la calidad de contribuyente del impuesto sobre la renta asimilada para el efecto a una sociedad limitada.

Pregunta No. 4.

¿El acuerdo puede ser cancelado de manera anticipada antes de culminar el período por el cual se ofrecieron los beneficios pactados en el mismo?

Respuesta

Para efectos de dar respuesta a la presente inquietud, en lo que atañe a la competencia atribuida a esta Dirección, nos remitimos a las respuestas dadas a las preguntas Nos. 2 y 3 referidas a las facultades de fiscalización atribuidas a esta Entidad y a las consecuencias; que genera el incumplimiento de las condiciones establecidas en la ley para acceder a los beneficios en ella consagrados.

Finalmente, resulta pertinente informar que las funciones de inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en el Distrito Capital de Bogotá, han sido atribuidas a la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas, sin Animo de Lucro de la Alcaldía Mayor de Bogotá, entidad a la que sugerimos dirigir las inquietudes que se encuentren dentro de la órbita de la competencia a ellos otorgada.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiarla, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN; http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos; “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GOMEZ
Directora de Gestión Jurídica (E)

C.C. Doctora
LILIANA MARÍA ALMEYDA GOMEZ
Coordinadora del Grupo de Derechos de Petición, Consultas y Cartera Ministerio de Hacienda y Crédito Público