Concepto 061065 de 03-03-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 061065
03-03-2010 

Asunto: Radicado 27227 — Aportes de Trabajador Independiente/’ Dependiente, Decreto 129/2010.

Cordial saludo señora Nancy:

Damos respuesta a su derecho de petición, radicado con el número de la referencia, en el cual nos consulta, de acuerdo al Decreto 129 de 2010, cuál sería el Ingreso Base de Cotización para seguridad social en el caso de una persona con vinculación laboral a una empresa que a la vez presta asesoría como independiente en otra empresa.

Para responder a su consulta en primera medida debemos recordar que, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente, servicios al Estado  a los entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o un, , cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensíonal, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. »

Ahora bien, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 establece para el Sistema General de Pensiones la base para calcular el Ingreso Base de Cotización, así:

"ARTICULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. . El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimo legales mensuales vigentes para mensuales j trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será        tala por el gobierno racional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para      garantizar pensiones hasta Veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PARÁGRAFO lo. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.."

Igualmente, en cuanto al Sistema General de Salud, el parágrafo 1 ‘ del artículo 204 de la ley 100 de 1993, indica que la base cotización de persona vinculadas mediante contrato de trabajo, será la misma contemplada para el sistema de pensiones.

Nótese que el parágrafo 1 ‘ del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, es claro al indicar que en caso de que el afiliado perciba salario e ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período, las cotizaciones debe ser efectuadas en forma proporcional a los ingresos devengados en cada uno de ellos, es decir, tanto lo devengado dentro de la relación laboral como en el contrato de prestación de servicios.

De igual forma, debe señalarse que el artículo 2 del Decreto Ley 129 de 2010, señala que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social; conforme a las disposiciones legales, para lo cual deberá solicitar que se relacione en la factura, o cuenta de cobro, el número o referencia de la planilla de pago de los aportes respectivos. Para tal fin, el Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de verificación y suministro de la información necesaria para cumplir con este deber por parte del contratante.

El segundo inciso de la norma en comento, prevé que en el evento en que no se hubieren realizado totalmente los aportes correspondientes, el contratante deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo defina el, reglamento.

Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas, personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio per una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.

En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuara los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

En primer término señaló, que el artículo 40 de la Ley 797 de 2003. modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios; deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas. con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

EL inciso segundo del artículo 3′ del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones,, en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los articules 5′ y 6′ de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo :mensual legal vigente. ni superior a veinticinco   (225) salarios, mínimos mensuales es legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, 1-1, por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4′ de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con; base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos, ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.

En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso Anal del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40%_ del valor bruto facturado en forma mensualizada,- razón ‘ por la cual, en aplicación de/ principio de analogía, que halla su justificación en el principio Dio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda  y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3` Decreto 5 1, 0 de 2003 hace a la base de cotización    del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas cara efectuar sus aportes ¡`acto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.

Así las cosas, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista, corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del Ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni inferior a 1 smimv.

Ahora bien, es importante señalar que desde el punto de vista legal es completamente obligatorio que el contratista cotice a la seguridad social en salud y pensiones, caso en el cual ese deber de cotizar no puede ser suplido bajo el argumento de que ese contratista ya cotiza por otros ingresos, pues es completamente claro que todo afiliado debe cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciba, tal y como se señala a continuación.

En salud, el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.

Así mismo, el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999, determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.

En este orden de ideas, se tiene que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los trabajadores independientes o contratistas, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 en el sistema de pensiones y el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 para el sistema de salud, son considerados como afiliados obligatorios a dichos sistemas, por tal razón, no es aceptable ni válido legalmente que esas personas se abstengan de pagar los aportes a los sistemas en comento, argumentando que ya cotizan como independientes, dependientes o contratistas por otras relaciones laborales o por otros ingresos percibidos.

En este evento y para el caso objeto de consulta, debe recordarse que conforme lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 en pensiones, el artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 en salud, todo afiliado debe cotizar a los sistemas de pensiones y salud sobre la totalidad de Ingresos que perciba, es decir, sobre aquellos provenientes de sus varios ingresos laborales como trabajador dependiente, independiente o contratista, situación ésta que nos lleva a concluir frente al caso descrito en su comunicación, que el contratista debe pagar los aportes al sistema de salud y pensiones a los cuales está obligado sobre todos los ingresos que perciba, independientemente de  que ya cotice previamente por otro ingreso; caso en el cual debe recordarse que el ingreso base de cotización no podrá ser superior a veinticinco (25) smlmv.

Así las cosas, se reitera que al contratista le asiste la obligación de cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciba, lo cual implica que la cotización que en salud y pensiones efectúa como dependiente, contratista o independiente, no suple ni reemplaza la que tiene que hacer como en este caso, los aportes que como contratista debe efectuar deben ser girados a la misma EPS y AFF, en la cual ya viene cotizando, sin que ello implique una doble afiliación o un doble pago de aportes.

Luego en conclusión, conforme lo dispuesto en las normas citadas, todo afiliar——, debe cotizar al sistema de salud y pensiones sobre la totalidad de ingresos que perciba, conforme lo indicado, es decir, sobre aquellos provenientes de su relación contractual (40% del. valor bruto mensual facturado) y aquellos provenientes de su salario (Art. 127 CST), sin que el IBC pueda ser superior a veinticinco (25) s. m, 1. m, v., tope máximo de cotización.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,

Atentamente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo