Concepto 062812 de 30-08-2010

DIAN
Concepto 062812
30-08-2010

Tema. Contribución Especial.
Descriptores. Contribución especial por contratos de obra pública.

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Ref: Consulta radicada bajo el número 49117 de 17/06/2010.

Atento saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este Despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Pregunta, si los contratos de mantenimiento celebrados por las Empresas sociales del estado con personas naturales o jurídicas se encuentran sometidos a la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Estima el Despacho.

El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 establece:

"El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición…".

El hecho generador de la contribución lo constituye la suscripción o la adición de contratos de obra pública con entidades de Derecho Público; el sujeto activo corresponde a la Nación, Departamento o Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante y el sujeto pasivo la persona natural o jurídica que suscribe el contrato de obra pública con la entidad de derecho público. Si bien el texto de la norma no incluyó una definición especial de obra pública, esta circunstancia no viola los principios de legalidad y certeza del tributo por cuanto es determinable a partir de ella.

Al respecto la H Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de noviembre 26 de 2008, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, al examinar si la norma define o no en forma precisa el hecho gravado manifestó:

“…
4.5. . . ."/ Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pública, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de impresión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado -la noción de obra pública- no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:

El estatuto general de contratación administrativa -Ley 80 de 1993- tiene el siguiente objeto, definido en su primer artículo:
"La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales".
( . . . )

Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que "son contratos de obra los que celebren las entidades estatales…". Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.
De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con "entidades de derecho público", o celebren adiciones a los mismos.
( . . . )

Así pues, el Estatuto de contratación dice que "son contratos de obra los que celebren las  entidades estatales"; y la norma acusada afirma que "todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público" deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos "con entidades de derecho público", caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal…" (Negrillas y subrayas fuera del original.)

En ese orden de ideas, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 tiene como única finalidad precisar la definición de contrato de obra pública frente al hecho gravable de la contribución, lo que bajo ningún supuesto implica que se limite la aplicación de la contribución exclusivamente a las entidades de derecho público sujetas al estatuto general de contratación.

En conclusión, para efectos de la contribución especial se entenderá como contrato de obra pública la definición dada por el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

“…1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…"

Ahora bien, la Ley 489 de 1998 en el artículo 68 dispone:

"Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Negrillas fuera de texto)

El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso:

"La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. (negrillas fuera de texto)

Adicionalmente, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 determinó el régimen jurídico de las Empresas Sociales de Salud y en su numeral 9 expreso:

“ …Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos."

De las normas trascritas se puede concluir que las empresas sociales del estado son entidades de derecho público descentralizadas que conservan dicha naturaleza jurídica con independencia del régimen contractual que las rige y que para efectos de tributos de carácter nacional se asimilan a los establecimientos públicos.

En consecuencia, los contratos de mantenimiento catalogados como de obra pública en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que celebren las empresas sociales del estado con personas naturales o jurídicas se encuentran sometidos a la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que modificó el artículo 37 de la Ley 882 de 2002, y para esos efectos, la entidad pública contratante debe descontar el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

CAMILO VILLARREAL G.
Delegado Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina