Concepto 065563 de 13-08-2009

DIAN
Concepto 065563
13-08-2009

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Ref: Consulta radicada bajo el número 40452 de 13/05/2009.

Cordial saludo, doctor Torres:

De conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta Subdirección es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias relativas a los impuestos que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en tal sentido se da respuesta a su solicitud.

Consulta si el gravamen adicional a la tarifa generar del impuesto sobre la renta (33%) previsto en el parágrafo 1° del artículo 245 del Estatuto Tributario, solamente recae en cabeza de personas naturales y asimiladas y no en cabeza de personas jurídicas sin domicilio en Colombia.

Conforme con la técnica legislativa, los fines que cumple un parágrafo son los de explicar el alcance, sentido o establecer condiciones de aplicación de la norma. En este orden de ideas, el parágrafo 1° del artículo 245 no hace más que complementar el artículo que según su título y su inciso primero regula integralmente la tarifa de impuesto de renta y de retención en la fuente aplicable a los dividendos o participaciones recibidos por extranjeros no residentes ni domiciliados, razón por la cual no es válido interpretar el parágrafo de manera aislada o descontextualizada de la materia objeto de regulación.

En efecto, el artículo 245 del Estatuto Tributario, modificado por los artículos 12 y 13 de la Ley 1111 de 2006, establece:

"Artículo 245. Tarifa especial para dividendos o participaciones recibidos por extranjeros no residentes ni domiciliados. La tarifa del impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos o participaciones, percibidos por sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, por personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y por sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia será la siguiente:

12% para el año gravable de 1993
10% para el año gravable de 1994
8% para el año gravable de 1995
7% para el año gravable de 1996 y siguientes.
0% a partir del año gravable 2007

Parágrafo 1. Cuando tos dividendos o participaciones correspondan a utilidades, que de haberse distribuido a un residente en el país, hubieren estado gravadas, conforme a las reglas de los artículos 48 y 49, adicionalmente a la tarifa de que trata el presente artículo, estarán sometidos a la tarifa general del treinta y tres por ciento (33%) sobre el valor pagado o abonado en cuenta, caso en el cual el impuesto señalado en los incisos lo. y 2o. de este artículo, se aplicará una vez disminuido este impuesto.

Parágrafo 2. El impuesto de que tratan este artículo y el parágrafo primero, será retenido en la fuente, sobre el valor bruto de los pagos o abonos en cuenta por concepto de dividendos o participaciones.

No obstante, el artículo 3° del Decreto 567 de 2007, que reglamenta el artículo 245 se explica por sí solo y no deja lugar a dudas respecto a su alcance:

"Artículo 3°. Tarifa para dividendos o participaciones recibidos por extranjeros no residentes ni domiciliados. De conformidad con el artículo 245 del Estatuto Tributario, tal como fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa única de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta aplicable a dividendos o participaciones, pagados o abonados en cuenta a partir del año gravable 2007, a sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, a personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y a sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia, que correspondan a utilidades, que de haberse distribuido p. un residente en el país, hubieren estado gravadas, conforme con las reglas de los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario y del artículo 2 del presente decreto, es el treinta y cuatro por ciento (34%) para el año gravable 2007 y del treinta y tres por ciento (33%) para el año gravable 2008 y siguientes, sobre el valor del pago o abono en cuenta.
…’ (Subrayado fuera de texto).

Es imperativo recordar que en punto a la potestad reglamentaria, el Honorable Consejo de Estado ha dicho en varias ocasiones:

"La potestad reglamentaria del Jefe del Estado en esta hipótesis es limitada… No puede dictar ninguna disposición que viole una ley cualquiera, no sólo la ley que completa, sino cualquier otra ley… El reglamento, además, completa la ley. fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que la ley contiene, pero no puede dictar ninguna disposición nueva. El reglamento tiene por objeto v por razón de ser asegurar la aplicación de la ley que él completa. Se halla. en rigor contenido en la lev a que se refiere. Desarrolla los principios formulados por la ley, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir el alcance la ley." (Subrayado fuera de texto), (Sentencia No. 650 del 26 de julio de 1988. C.P. Dr. Samuel Buitrago Hurtado).

De otra parte pregunta, si ¿el tratamiento previsto en el inciso segundo del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, es aplicable cuando se compensan pérdidas fiscales o diferencias entre renta líquida y renta presuntiva?

En virtud del principio de legalidad, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, en materia de impuestos los tratamientos exceptivos son de interpretación restrictiva y se concretan a los expresamente señalados por la ley. En consecuencia, no es factible, en aras de una interpretación analógica o extensiva de la norma, derivar beneficios o tratamientos preferenciales no previstos en ella. Es a la luz de dicho principio que deben interpretarse las disposiciones que califican los ingresos como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

En este contexto y en desarrollo de la facultad reglamentaria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 567 de 2007, cuyo artículo 2° modificado a su vez por el artículo 1° del Decreto 4980 de 2007, claramente establece:

"Artículo 2°. Tratamiento de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, en cabeza de los socios o accionistas. Para las utilidades comerciales obtenidas por el año gravable 2007 y siguientes, cuando la sociedad solicite la deducción por inversión en activos fijos reales productivos a que se refiere el artículo 158-3 del Estatuto Tributario tal como fue modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, se adicionará al valor obtenido de conformidad con lo previsto en el numeral 1° o en el Parágrafo 1° del artículo 49 del mismo Estatuto, el monto de dicha deducción. El tratamiento aquí previsto también aplica cuando la deducción a que se refiere este artículo genere pérdida fiscal o exceso de renta Presuntiva.

Cuando la deducción a que se refiere este artículo genere excesos de renta presuntiva -o pérdida fiscal. el exceso no reflejado en la utilidad susceptible de distribuirse como no gravada a los socios o accionistas en la parte que corresponda a la deducción por inversión en activos filos reales productivos, se tratará como ingreso no constitutivo de renta ni de Ganancia ocasional en los períodos gravables siguientes hasta agotarse.

En todos los casos la utilidad máxima susceptible de ser distribuida a titulo de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, no puede exceder la utilidad comercial después de impuestos.

Parágrafo. La sociedad deberá llevar en cuentas de orden fiscal una cuenta denominada "Deducción por inversiones en activos fijos reales productivos" la cual se debitará con el monto solicitado corno deducción en cada año gravable y se acreditará, en cada año con el valor que se utilice como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, hasta agotar el beneficio.

Lo previsto en este parágrafo solamente será aplicable respecto de las inversiones efectuadas durante el año gravable 2007 y siguientes."(Subrayado fuera de texto).

En consonancia con lo anterior este Despacho resolvió una consulta en el mismo sentido, mediante Concepto No. 046501 del 8 de junio de 2009, cuya fotocopia remitimos para su ilustración, por constituir la doctrina vigente al respecto

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

DENNYS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ
Delegado Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
Anexo: Concepto 046501 en tres folios