Concepto 066141 de 11-12-2014

DIAN
Concepto 066141
 11-12-2014

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores Personas Naturales Nacionales
Fuentes formales Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio artículo 4°; Estatuto Tributario artículos 9 y 10; Decreto 3028 de 2013 artículo 3º

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Ref.: Radicado No. 49316 del 5 de agosto de 2014

Atento saludo Sr. Fernández Castelblanco.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, así como normas de personal, presupuestal y de contratación administrativa que formulen las diferentes dependencias a su interior, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Mediante el radicado de la referencia plantea la siguiente hipótesis: una persona natural colombiana vive en México desde hace 18 meses donde obtuvo ingresos laborales y cerca del 95% de sus bienes se encuentran ubicados en Colombia. Durante el año gravable 2013 no obtuvo rentas de fuente colombiana, sin embargo, giró a Colombia través (sic) del sistema financiero cerca de $80.000.000 procedentes del exterior; adicionalmente, se encuentra obligada a presentar declaración del impuesto sobre la renta en atención a la cuantía de su patrimonio.

Con base en lo antepuesto pregunta: ¿Es viable que la persona en comento declare en Colombia únicamente el valor de su patrimonio, toda vez que los ingresos laborales obtenidos en el exterior, siendo las únicas rentas percibidas en el año gravable 2013, ya fueron declarados tributariamente en México?

Sobre el particular se considera:

Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado en la consulta, es menester determinar si la persona natural en el caso sub examine es o no residente en Colombia para efectos fiscales.

En este sentido, el artículo 4 (1) del Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio – promulgado mediante el Decreto 1668 de 2013 – establece:

Artículo 4. RESIDENTE

1. A los efectos de este Convenio, la expresión "residente de un Estado Contratante" significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga e incluye también al propio Estado y a cualquier subdivisión política o autoridad local. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado, o por el patrimonio situado en el mismo.

(…)

(Negrilla fuera del texto)

En este punto es preciso señalar que dentro de los supuestos fácticos mencionados en la consulta, hay dos aspectos relevantes para efectos de la determinación de la residencia: uno es que la persona natural colombiana vive en México desde hace 18 meses donde obtiene sus ingresos y otro es que cerca del 95% de sus bienes se encuentran ubicados en Colombia.

Este último aspecto (activos poseídos en Colombia) constituye criterio para considerar residente a una persona natural nacional colombiana, tal como lo señala el Estatuto Tributario en su artículo 10° numeral 3º en su literal d):

Artículo 10. Residencia para efectos tributarios. Se consideran residentes en Colombia para efectos tributarios las personas naturales que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones: (…) 3. Ser nacionales y que durante el respectivo año o período gravable:

(…)

d. El cincuenta por ciento (50%) o más de sus activos se entiendan poseídos en el país; o.

Es preciso señalar que el Gobierno Nacional ha reglamentado la materia, mediante el Decreto 3028 de 2013 en su artículo 3º.

Al criterio anteriormente expuesto, la persona natural tendrá que considerar los parámetros que consagre la legislación mexicana para establecer si es residente de este país, para que en caso de concluir que es residente en ambos Estados se observen las reglas expuestas en el apartado 2º del artículo 4 del Convenio:

2. Cuando, en virtud de las disposiciones del párrafo 1, una persona natural o física sea residente de ambos Estados Contratantes, su situación se resolverá de la siguiente manera:

a) Dicha persona será considerada residente sólo del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se considerará residente sólo del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales);

b) Si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se considerará residente sólo del Estado donde viva habitualmente;

c) Si viviera habitualmente en ambos Estados, o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente sólo del Estado del que sea nacional;

d) Si fuera nacional de ambos Estados, o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados Contrátenles (sic) resolverán el caso de común acuerdo.

3. Cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1 una persona, que no sea persona natural o física, sea residente de ambos Estados Contratantes, los Estados Contratantes harán lo posible, mediante un procedimiento de acuerdo mutuo, por resolver el caso. En ausencia de acuerdo mutuo entre las autoridades competentes de los Estados Contratantes, dicha persona no tendrá derecho a ninguno de los beneficios o exenciones impositivas contempladas por este Convenio. (Negrilla fuera de texto).

Al respecto, resulta oportuno traer a colación los comentarios que sobre este punto ha efectuado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE:

9. Este apartado se refiere al caso de una persona física que, con arreglo a las disposiciones del apartado 1, sea residente de ambos Estados contratantes.

10. Para resolver este conflicto es preciso establecer reglas especiales que den preferencia al vínculo con un Estado frente al vínculo con el otro. En la medida de lo posible, el criterio de preferencia será tal que no permita dudas, de forma que la persona de que se trate cumpla las condiciones requeridas solamente en un Estado y, al mismo tiempo, reflejará una vinculación de tal naturaleza que justifique la atribución de la potestad tributaria al Estado en cuestión. Los hechos a tomar en consideración, a los efectos de las reglas especiales, serán aquellos que se produzcan durante el período en que la residencia del contribuyente afecta a su sujeción a imposición, período que puede ser de duración inferior al período impositivo. (…)

 (…)

11. El artículo da preferencia al Estado contratante en el que la persona física disponga de una vivienda permanente. Este criterio bastará frecuentemente para resolver el conflicto que se plantea, por ejemplo, en el caso de una persona física que tiene una vivienda permanente en un Estado contratante y sólo contabiliza una estancia de cierto tiempo en el otro Estado contratante.

12. La letra a) quiere decir, por lo tanto, que para la aplicación del Convenio (cuando hay conflicto entre las legislaciones de los dos Estados) se considera como residencia de la persona física el lugar donde tiene la propiedad o el disfrute de una vivienda; esa vivienda debe ser permanente, es decir, la persona física la habrá amueblado y reservado para su uso permanente, a diferencia de la estancia en un determinado lugar en condiciones tales que sea evidente que la misma se pretende de corta duración.

(…)

14. Si la persona física tiene una vivienda permanente en ambos Estados contratantes, el apartado 2 da preferencia al Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas, entendiéndose que es el centro de sus intereses vitales. Cuando sea imposible determinar la residencia con arreglo a esta regla, el apartado 2 establece como criterios subsidiarios, en primer lugar donde se more y, en segundo lugar, la nacionalidad. Si una persona física es nacional de ambos Estados o de ninguno de ellos, la cuestión deberá resolverse de común acuerdo entre los Estados en cuestión conforme al procedimiento establecido en el artículo 25.

(…)

(Se resalta)

Así las cosas, en el evento que la persona natural en el presente asunto no se considere residente en Colombia, únicamente habrá de declarar los ingresos de fuente nacional (si los hay) y de su patrimonio poseído en el país, tal y como lo prevé el inciso 3 del artículo 9 del Estatuto Tributario:

Artículo 9. Impuesto de las personas naturales, residentes y no residentes. Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en el país en el momento de su muerte, están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.

<Inciso segundo derogado por el artículo 198 de la Ley 1607 de 2012>

Las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes sin residencia en el país en el momento de su muerte, sólo están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y respecto de su patrimonio poseído en el país.

(…)

(Se resalta)

Es preciso tener en cuenta que el parágrafo del artículo 10 del Estatuto Tributario impone a las personas naturales nacionales residentes en el exterior, acreditar tal situación “ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante certificado de residencia fiscal o documento que haga sus veces, expedido por el país o jurisdicción del cual se hayan convertido en residentes”.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad" – “Técnica" y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina