Concepto 070845 de 06-11-2013


6 noviembre, 2013
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

DIAN
Concepto 070845

06-11-2013

***

Ref.: Solicitud radicado número 45053 del 04/07/2013.
  
Atento saludo Doctor Espinosa.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

En el escrito de la referencia se remiten por la Subcontadora General y de Investigación de la Contaduría General de la Nación, las preguntas 1, 2, 4, 5, 6, 12 y 13 de la consulta formulada por usted en calidad de Vicepresidente Administrativo y Financiero de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), relacionada con las funciones de fiscalización de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en el territorio nacional y de conocimiento y cartografía geológica del subsuelo colombiano en materia de hidrocarburos, asignadas a dicha Entidad hasta el 30 de julio de 2014.

Señala que para el cumplimiento de estas funciones, le fueron asignados a la Agencia recursos del Sistema General de Regalías (SGR) por valor de $61.214 millones, con cargo a las vigencias 2013 y 2014, y que en la estructuración del procedimiento para la ejecución de dichos recursos se presentaron inquietudes desde el punto de vista contable y tributario, para lo cual formuló una serie de preguntas.

Por lo anterior, este Despacho procederá a dar contestación a los interrogantes de naturaleza tributaria en el orden remitido, teniendo en cuenta que la Contaduría General de la Nación absolverá el cuestionario contable al ser de su competencia; no sin antes destacar que las funciones previamente referidas deben ser ejecutadas directamente y a nombre propio por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, empleando para ello la apropiación presupuestal incorporada a su patrimonio, proveniente del Sistema General de Regalías, como se desprende del artículo 3° de la Ley 1606 de 2012, de las Resoluciones 90093 del 19 de febrero de 2013 y 149 del 7 de marzo de 2013 artículo 2° subordinales 01 y 02.

Pregunta No. 1:

¿A nombre de qué ente jurídico público debe expedirse la facturación de los proveedores y contratistas, derivada de la ejecución de los recursos de fiscalización del SGR?

Respuesta:

La doctrina vigente de este Despacho ha sido abundante sobre el tema, para lo cual, entre otras, se menciona la contenida en el Oficio No. 023345 del 23 de abril de 2013, en la cual se dispuso:

"(…) el artículo 615 del Estatuto Tributario establece que: ‘Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales, o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.’ (subrayado fuera de texto)

Así mismo, de acuerdo con el artículo 617 del mismo Estatuto: ‘Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos…’. (subrayado fuera de texto)

Tratándose de la factura por computador, si bien la misma se origina a través de un sistema de facturación por computador, igualmente debe ser entregado al adquirente en original, lo que supone su impresión y entrega en forma física.

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De hecho, en conceptos como los arriba mencionados, se precisa que una de las diferencias entre la factura electrónica y la factura por computador, las cuales pueden compartir el proceso de expedición (generación y numeración), radica en su forma de entrega. En efecto, la factura electrónica debe ser expedida (generada-numerada), entregada, aceptada y conservada por y en medios y formatos electrónicos, en tanto la factura por computador se expide a través de un sistema de facturación electrónica y su entrega tiene lugar en forma física directamente al adquirente.

Ahora bien, el artículo 618 del Estatuto Tributario establece para el adquirente la obligación de exigir factura o documento equivalente, asícomo la obligación de exhibirla cuando los funcionarios de la administración tributaria debidamente comisionados para el efecto así lo exijan. Y es que la factura es el documento soporte de la operación comercial y, así mismo, la prueba de costos y gastos en el impuesto sobre la renta así como de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, según lo establece el artículo 771-2 ibídem.

Siendo en el caso de la factura por computador, el documento físico original, el que debe ser entregado al adquirente, para su envío por medio electrónico requiere su digitalización o alguna forma de representación que ya no corresponde a la original. Igualmente, si el adquirente digitalizara la factura como mecanismo de conservación, no podrá destruir el original y, en todo caso, deberá conservarlo.

Así las cosas y de acuerdo con la normativa vigente y mientras la misma no se modifique, por una parte, el obligado a facturar debe expedir la factura debiendo entregar el original con el lleno de requisitos legales y, el adquirente debe no solo exigir la factura sino conservarla, bajo el entendido que tratándose de la factura por computador implica para el primero la entrega del original en forma física y, para segundo, el deber de conservar el documento original, esto es, el documento físico.".

En ese orden de ideas, deberá expedirse la facturación por parte de los proveedores y contratistas, derivada de la ejecución de los recursos de fiscalización del Sistema General de Regalías, a nombre de la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

Pregunta No. 2:

¿En los pagos a terceros, la Agencia Nacional de Hidrocarburos actúa como agente de retención en la fuente?

Respuesta:

La naturaleza jurídica de la ANH se estableció en el artículo 1 del Decreto 4137 del 3 de noviembre de 2011, donde se consagró:

“ARTÍCULO 1o. CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, ANH. Cambiase la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, de Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera a la de Agencia Estatal, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía." (subrayado fuera de texto).

Ahora bien, la doctrina vigente contenida en el Oficio No. 030490 del 11 de mayo de 2012, al estudiar un caso similar señaló:

"El artículo 368 del Estatuto Tributario dispone:

“Quiénes son agentes de retención. Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones líquidas (sic) y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente"." (negrilla y subrayado fuera de texto).

Por lo anterior, es preciso manifestar que la ANH, en los pagos a terceros actuará como agente de retención, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 368 del Estatuto Tributario.

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Pregunta No. 4:

¿A quién se encarga la administración de los recursos retenidos?

Respuesta:

La función de fiscalización otorgada a la Agencia Nacional de Hidrocarburos implica que el recaudo de la retención está a su cargo, por lo cual deberá cumplir con las obligaciones que, como agente de retención, le corresponden de conformidad con los artículos 375, 376, 377, 378-1, 381y 382, entre otros, del Estatuto Tributario.

En este sentido, aun cuando la ANH ostenta autonomía financiera para administrar su patrimonio (artículos 1° y 5° del Decreto 4137 de 2011), los recursos que percibe por concepto de retención en la fuente pertenecen al erario público, y en este sentido su administración compete al Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforme al numeral 16 del artículo 3° del Decreto 4712 de 2008.

Pregunta No. 5:

¿Cuál es el procedimiento definido para la declaración y pago de las retenciones en la fuente practicadas a los proveedores y contratistas, producto de la ejecución de los recursos de fiscalización del SGR?

Respuesta:

Quienes deban cumplir obligaciones como agentes de retención en la fuente, deben seguir el procedimiento señalado en los artículos mencionados en la respuesta anterior, para lo cual es indispensable inscribirse en el Registro Único Tributario de conformidad con los artículos555-1 y 555-2 del Estatuto Tributario y atender las prescripciones previstas en los artículos 604, 605 y 606 ibídem, y demás normas concordantes con la materia.

No sobra advertir que, sobre los procedimientos y obligaciones de los agentes de retención, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales permanentemente expide doctrina, circulares, instrucciones e incluso una Guía Anual para el diligenciamiento de los formularios, que, como se menciona en la respectiva cartilla, constituye una orientación y en ningún caso exime a los usuarios de la responsabilidad de dar cumplimiento a las disposiciones legales.

Pregunta No. 6:

¿Cuál es el procedimiento definido para la preparación de la información de medios magnéticos del orden nacional y distrital, derivados de las operaciones con terceros, en el marco de la ejecución de los recursos del SGR?

Respuesta:

El procedimiento definido para la información de medios magnéticos se encuentra consagrado en la Resolución 117 del 31 de octubre de 2012"Por la cual se establece para el año gravable 2012, el grupo de personas naturales y asimiladas, personas jurídicas, sociedades y asimiladas, y demás entidades, que deben suministrar la información a que se refieren los literales a), b), c), e), f), g), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario y el Decreto número 1738 de 1998 a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; se señala el contenido y características técnicas para la presentación y se fijan los plazos para la entrega", en concordancia con lo dispuesto por el artículo 651 del Estatuto Tributario.

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La respuesta anterior no incluye la información a nivel Distrital, por no ser de competencia de este Despacho.

Pregunta No. 12:

Parte del ciclo de Regalías es la monetización del crudo, para lo cual la ANH ha efectuado un contrato de compraventa con Ecopetrol. ¿Esta operación genera el impuesto sobre las ventas – IVA?

Respuesta:

Sobre el particular, mediante Concepto No. 057764 del 12 de septiembre de 2013, este Despacho manifestó:

"Esta comercialización del petróleo crudo constituye en principio hecho generador del IVA, en los términos previstos por los artículos 420 y421 del Estatuto Tributario, ut supra.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el artículo 424 ibídem, modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, establece que los siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación no causa el Impuesto sobre las Ventas:

5. El petróleo crudo destinado a su refinación y la gasolina natural.

En consecuencia, la venta de petróleo crudo destinado a su refinación que efectúe la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH, en ejercicio de sus funciones, se encuentra excluida del IVA." (subrayado fuera de texto).

Pregunta No. 13:

Bajo el entendido de que el Sistema General de Regalías no cuenta con personería jurídica y por ende, no es responsable de los impuestos generados en las operaciones en las cuales se emplean los recursos provenientes del mismo ¿La ANH debe facturar y recaudar el IVA, así como declarar y pagar dichos recursos?

Respuesta:

Como se mencionó en el principio del presente escrito, los recursos para atender la función de fiscalización de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en el territorio nacional y la función de conocimiento y cartografía geológica del subsuelo colombiano en materia de hidrocarburos hasta el 30 de julio de 2014, a cargo de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, fueron incorporados en su presupuesto mediante el artículo 3° de la Ley 1606 de 2012 y las Resoluciones 90093 del 19 de febrero de 2013 y 149 del 7 de marzo de 2013 artículo 2° subordinales 01 y 02; lo que significa que todas las operaciones relacionadas con estas funciones son producto de la ejecución presupuestal de la citada Agencia, razón por la cual el origen de los recursos no genera incidencia alguna. Así las cosas, la ANH debe cumplir con las obligaciones tributarias que en cada caso surjan de las operaciones efectuadas en cumplimiento de sus funciones.

Por último, debe precisarse que en Colombia se aplica el régimen de gravamen general en materia del impuesto sobre las ventas, en virtud del cual, todas las ventas de bienes corporales muebles, prestación de servicios en el territorio nacional e importaciones de bienes corporales muebles se encuentran gravadas con el IVA, salvo las excepciones taxativamente contempladas en las normas legales.

En los anteriores términos se atiende su solicitud. Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de internet: www.dian.gov.co <http://dian.gov.co/>, ingresando por el ícono de "Normatividad" "técnica", dando clic en el link "Doctrina Oficina Jurídica".

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO
Directora de Gestión Jurídica

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Última actualización:
  • 6 noviembre, 2013
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