Concepto 072060 de 04-09-2009

DIAN
Concepto 072060
04-09-2009

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Ref: Consulta radicada bajo el número 63928 de 24/07/2009.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta Subdirección es competente para absolver de manera general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la DIAN.

Plantea diferentes interrogantes relacionados con el GMF los cuales se responden en su orden así;

1. ¿Cuál es el sentido de la ley cuando respecto de las operaciones cambiarias, precisa que el movimiento contable y el abono en cuenta corriente o de ahorros se consideran una sola operación hasta el pago al titular de la operación?

Sobre el particular es preciso tener en cuenta que tanto el inciso 5° del Decreto 449 de 2003 como el parágrafo 2° del artículo 871 del Estatuto Tributario son coincidentes en indicar que en las operaciones cambiarias, tanto el movimiento contable como el abono en cuenta, se consideran una sola operación, causando el gravamen en cabeza del titular de la operación de cambio.

En este sentido el Honorable Consejo de Estado, mediante la sentencia de 15 de febrero de 2009. M.P. Dra Ligia López Díaz, Expediente 15711, al conocer sobre la demanda de nulidad del artículo 3° del Decreto 449 de 2003, aclaró en algunos de sus apartes:

«l… Cuando el intermediario realiza uno o varios débitos para entregar en, moneda nacional el valor de la divisas, no está disponiendo de sus recursos, porque éstos le pertenecen al titular de la operación cambiaria, – esto es, al exportador, a quien se endeuda en moneda extranjera (sic), al Inversionista extranjero, al beneficiario del giro, etc. – – quien debe acudir al Intermediario para su canalización, conforme con las regulaciones cambiarias.

En la medida en que la canalización de las divisas implica UNA sola disposición de recursos por el titular de la operación de cambios, debe considerarse UNA operación, Independientemente de que el Intermediario, realice varios débitos para llevar a cabo su cumplimiento.

(…) Por el contrario, si se consideraran como hechos gravables independientes se afectaría la equidad tributaria, porque se tributaría varias veces por la misma manifestación económica y resultarían gravados los Intermediarios por la gestión de la cual no son titulares.

… /»

El anterior es el sentido de la disposición, aspecto esbozado en la sentencia referida de manera clara, operación que es gravada en cabeza del titular – ¬beneficiario de la operación cambiaria, acorde con lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 871 del Estatuto Tributario y el inciso 5° del artículo 3° del Decreto 449 de 2003, mencionados.

2. ¿Cuando se causa el gravamen a los movimientos financieros en las operaciones cambiarlas?

El parágrafo 2° del artículo 871 del Estatuto Tributario, de manera expresa dispone que el impuesto en las operaciones cambiarías se causa a cargo del beneficiario en el momento en que este disponga de los recursos depositados en cuenta corriente o de ahorros, así como cuando el pago se le haga en efectivo en cheque al que no se le haya puesto restricción de “para consignar en cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario», o cuando el beneficiario de la operación cambiaria disponga de los recursos mediante mecanismos tales como débito a cuenta corriente, de ahorros o contable.” De manera acorde en el inciso 5° del artículo 3° del decreto 449 de 2003, dispone que el Impuesto se causa cuando el beneficiario de la operación cambiaria disponga de los recursos en los términos del artículo 871 del estatuto tributario.

3. ¿Quien es el agente retenedor del GMF en las operaciones cambiarias?

Sobre este punto la Sentencia de 15 de febrero de 2009, referida en el punto 1, también trata el tema cuando aclara:

“/… Por su parte el artículo 876 ib. Señaló que actuarán con (sic) agentes retenedores y serán responsables por el recaudo y el pago del GMF, el Banco de la República y las demás entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de depósito, derechos sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que impliquen el traslado o disposición de recursos de que trata el artículo 871″

Adquieren la calidad de agentes retenedores del GMF, las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy de Financiera) (sic) entre las que se cuentan las casas de cambio, de conformidad con los artículos 62 y siguientes de la Resolución 8 de la Junta Directiva del Banco de la República. En la medida que estas entidades realicen movimientos contables que impliquen traslado de recursos o disposición de recursos deben practicar la retención en la fuente al beneficiario de la transacción, que para el caso es el titular de la operación de cambio.

Los usuarios de las casas de cambio, por ser éstas últimas Integrantes del sistema financiero, son sujetos pasivos sometidos a retención en la fuente cuando dispongan de recursos a través de movimientos contables del intermediario, por lo que los conceptos acusados no excedieron las disposiciones legales, razón por la cual se segarán las súplicas de la demanda.

…/»

Conforme con lo expuesto en las operaciones cambiarías son agentes de retención y en consecuencia responsables del impuesto, los Intermediarios del mercado cambiario diferentes a los establecimientos de crédito, cuando por su calidad dispongan de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros. En los demás casos sigue actuando como agente retenedor el establecimiento de crédito donde se encuentre la respectiva cuenta.

4. ¿Si los establecimientos de crédito en las operaciones cambiarias realizan sin fundamento legal retención del GMF, cuando el Intermediario dispone de los recursos de las cuentas corrientes o de ahorros para cancelar las mencionadas operaciones, cuál es el procedimiento para recuperar las sumas indebidamente retenidas, por parte de quien no debía actuar como retenedor en las operaciones cambiarías?

El inciso 2° del artículo 22 del Decreto 405 de 2001, dispone: /… Cuando se efectúen retenciones por concepto del Impuesto por un valor superior al que ha debido efectuarse, el responsable del recaudo deberá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud del afectado con la retención.

En el mismo período en el cual el responsable del recaudo efectúe el respectivo reintegro se podrá igualmente descontar este valor de las retenciones del gravamen a los movimientos financieros por declarar y consignar. (…)

Este descuento será procedente, siempre y cuando la suma a devolver al sujeto pasivo sea entregada por la entidad responsable del recaudo, ya sea a través de una nota crédito en la misma cuenta en que fue debitada o por cualquier otro medio, siempre que dicha devolución esté debidamente soportada mediante pruebas documentales y contables, las cuales deben estar a disposición de las autoridades tributarias por el término legal. …/» (resaltado fuera de texto).

Atentamente,

CAMILO VILLAREAL G
Delegado – Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina