Concepto 072461 de 20-09-2011

DIAN
Concepto 072461
20-09-2011

Tema. Proceso Administrativo Disciplinario

Descriptores. Pruebas- Reserva Bancaria

Fuentes Formales. Ley 734 de 2002, Arts. 1, 2, 13, 20, Núm. 3 del 48 y 95;
Superintendencia Financiera de Colombia Circular básica Jurídica 007, Título 1 capítulo Noveno, Núms. 4.1 y 4.2; Corte Constitucional Sentencias C-310/97, C- 538 de 1997 y T- 440 de 2003

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Ref: Radicado 47253 de 15/06/2011

Cordial saludo, Sra. Martha Lucia:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de carácter administrativo disciplinario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Pregunta sobre el alcance de la reserva bancaria frente a los procesos administrativos disciplinarios adelantados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Al respecto nos permitimos señalar lo siguiente:

En los artículos 1° y 2° de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), se señala que "El Estado es el titular de la potestad disciplinaria" y que "sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación (…), corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias". (Se resalta).

A su vez, el artículo 13 de la misma Ley, dispone:

"CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa" (Resaltado fuera de texto).

Posteriormente, el artículo 20 ibídem señala que en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria se debe tener en cuenta que la finalidad del proceso, es la prevalencia de la justicia y la búsqueda de la verdad material.

Ahora bien, dentro de las conductas que el Código Disciplinario Único señala en el artículo 48 como faltas gravísimas, se encuentra el incremento patrimonial injustificado. Veamos:

"FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

3. (…)

Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.". (Se resalta).

Sobre esta conducta disciplinaria, la Corte Constitucional, ha dicho:

"El incremento patrimonial debe ser demostrado, en el caso a que alude la disposición impugnada, por la autoridad competente para investigar y sancionar al servidor público, pues la carga de la prueba le corresponde al Estado (…)". (Sentencia C-310/97). (Se resalta).

En ese entendido, el Estado, a través de los funcionarios con potestad disciplinaria, tiene la obligación de probar el hecho sancionable del incremento patrimonial injustificado. En efecto, como se señaló anteriormente, la responsabilidad disciplinaria objetiva está proscrita y por lo mismo se deben allegar al proceso todas las pruebas pertinentes y conducentes en aras de buscar la verdad material, la prevalencia de la justicia y la protección del debido proceso.

Es así como, para demostrar el incremento injustificado, las pruebas más idóneas, conducentes y pertinentes no pueden ser otras que las contables, financieras y en general las de tipo económico y patrimonial del investigado.

Razón por la que los empleados públicos competentes deben solicitar tales elementos probatorios a las entidades que los producen y son depositarias de los mismos; para el caso, las entidades financieras o establecimientos de crédito en donde el investigado tiene productos financieros que hacen parte de su patrimonio.

Por otro lado, la actuación disciplinaria ostenta reserva legal y tanto el investigado como el operador disciplinario están obligados a guardarla, mas aún respecto a las pruebas que por disposición de la Constitución o la Ley tengan dicha condición. Así lo consagra el artículo 95 ídem.

Ahora bien, según lo señalado por la Superintendencia Financiera de Colombia en el subnumeral 4.1 del Capítulo Noveno del Título Primero de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, también los funcionarios de las entidades financieras y aseguradoras tienen el deber de guardar reserva y discreción sobre los datos que conozcan de sus clientes en desarrollo de su profesión, teniendo en cuenta que esos datos forman parte de su intimidad económica. Reserva que “encuentra fundamento en el artículo 15 de la C.P., que consagra como derecho fundamental el derecho a la intimidad." (Ver sentencias H. Corte Constitucional C- 538 de 1997 y T- 440 de 2003).

Pero no obstante la reserva bancaria tener sustento en el derecho a la intimidad, según la H. Corte Constitucional, tiene límites, no es absoluta. Así lo señala en la ya mencionada sentencia T-440 de 2003, en donde expresó:

"Límites de la reserva bancaria y criterios para revelar la información cobijada y protegida por la Constitución.

La reserva bancaria, aún respecto de aquellos datos cobijados por el derecho a la intimidad, no es absoluta. En ciertas circunstancias, el deber de guardar secreto sobre información personal cede ante las necesidades del interés público o de la protección de otros derechos y por ende puede ser sometido a limitaciones constitucionalmente legítimas. Además, el inciso 4° del artículo 15 de la Constitución dispone excepciones a la confidencialidad de documentos privados:

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado (…)".

"En desarrollo de dicho precepto, el legislador ha dispuesto que no es aplicable el secreto bancario, en asuntos tales como la lucha contra el tráfico y la trata de personas, el lavado de activos, la corrupción, el narcotráfico y las infracciones cambiarías, así como el control a las entidades bancarias y financieras, la investigación acerca de ciertos fenómenos financieros dentro del ámbito estatal y el régimen disciplinario de aduanas [que hoy se rige por la Ley 734 de 2002- Código Disciplinario Único]". (Lo resaltado y en corchetes fuera de texto).

La misma Superintendencia Financiera de Colombia, le pone límites al deber que tienen las entidades financieras de la reserva bancaria, y más específicamente respecto a la inoponibilidad de ésta frente a actuaciones de los órganos con potestad disciplinaria, la cual como ya se dijo, esta en cabeza del Estado a través de la Procuraduría General de la Nación (Ministerio Público), las Oficinas de Control Disciplinario Interno y los funcionarios con esas atribuciones, cuando a través de la mencionada Circular Básica Jurídica, se pronunció de la siguiente manera:

"4.1. Por ello, al amparo de la "reserva bancaria" es imposible que puedan llegar a resultar protegidas conductas criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil, o lo que es más grave aún, resultar encubierta información que facilite la labor de la administración de justicia y de los organismos que con ella colaboran en la lucha por el imperio de la moral y del derecho. Si no existe detrás del sigilo del banquero, un interés legítimo de una tercera persona que obtenga en esa discreción justa defensa contra la infidencia o la deslealtad, la utilización u observancia de esa práctica se convierte en un irresponsable ocultamiento que debe ser sancionado."

"4.2 Inoponibilidad de la reserva bancaria frente a actuaciones del Ministerio Público

Teniendo en cuenta las funciones que constitucionalmente le competen al Ministerio Público, en particular la concerniente a la supervigilancia de la conducta de los servidores públicos y el ejercicio consecuencial de la acción disciplinaria, resulta propio sostener que por ningún motivo le es lícito a las entidades financieras oponer la "reserva bancaria" a los agentes del Ministerio Público, cuando éstos, en el ejercicio de sus funciones y a fin de instruir averiguaciones de tipo disciplinario, requieran datos e informes de relevancia probatoria dentro de ese proceso.

El sistema de la responsabilidad pública por daños ocasionados a los ciudadanos, suministra elementos de defensa suficientes para el caso, muy poco probable, de que esa información sea obtenida y utilizada con el fin de causar perjuicios a funcionarios o empleados libres de toda culpa.(Título 1 capítulo Noveno, Núms. 4.1 y 4.2).

Así las cosas, deriva lógicamente de todo lo señalado en precedencia que la reserva bancaria no es oponible a las solicitudes que de manera específica realicen los funcionarios con potestad disciplinaria -en el caso concreto- de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el ejercicio de sus funciones y a fin, como lo dijo la Superintendencia, de instruir averiguaciones de tipo disciplinario, en las que requieran datos e informes de relevancia probatoria.

Cordialmente,

JAIME ORLANDO ZEA MORALES
Subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina (A)