Concepto 074616 de 14-09-2009

DIAN
Concepto 074616
14-09-2009

Tema. Retención-IVA

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Referencia: Consulta radicada bajo el número 55313 de 01/07/2009.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y Orden administrativa 00006 de 2009, esta Subdirección es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En este sentido se emite el presente concepto.

Solicita modificación de los Oficios número 029127 de abril 18 y 028188 de abril 13 de 2007 y en su lugar aplicar el Concepto 000238 del 4 de noviembre de 2008, pues considera el consultante que mediante aquellos se violan el derecho constitucional a la igualdad y a la libertad de empresa.

Al respecto se considera:

Centra el peticionario su inconformidad en el hecho de que en el texto del Oficio 028188 de fecha 13 de abril de 2007 se afirmó que “…los servicios integrales de salud, sean califi¬cados o no y que deben comprender hospitalización, radiología, medicamentos, exámenes y análisis de laboratorio clínicos, estarán sometidos a la tarifa del dos por ciento (2%)”.

Asimismo frente al Oficio 029127 de fecha 18 de abril de 2007 el peticionario no está de acuerdo con la expresión “…la tarifa de retención del 2% aplica cuando una institución presta a una misma persona diferentes servicios hospitalarios de salud entre calificados y no calificados y, no de manera exclusiva uno de ellos. Por lo tanto, cuando la entidad presta un único servicio debe aplicarse la tarifa de retención que le corresponda, pues ya no es posible hablar de servicios”.

Propone la aplicación de la definición de salud como concepto integral traído en el Concepto número 000238 del 4 de noviembre de 2008, según el cual “…dentro del concepto integral de salud deben tenerse en cuenta el conjunto de actividades orien¬tadas a identificar el estado de salud o el diagnóstico de aptitudes, siendo su referente fundamental los exámenes médicos periódicos o valoración individual, cuya finalidad principal no es la recuperación de la salud y en este sentido, aunque no se busca una recuperación sino un análisis o diagnostico, no por ello deja de ser parte integrante de la salud humana”.

De cuerdo con lo anterior, en el escrito de consulta manifiesta que a los servicios sujetos de retención en la fuente de que trata el numeral 5 del artículo 392 del Estatuto Tributario, se aplique el mismo criterio jurídico utilizado para excluir del impuesto sobre las ventas a los servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la salud humana, a que se refiere el numeral 1 del artículo 476 ibídem, los cuales han sido entendidos de manera clara en el Concepto 0238 de 2008.

Como bien se advierte en el oficio del 18 de abril de 2007, para tener derecho a la tarifa del 2% los servicios de salud no solamente deben ser integrales, sino que conforme lo indica el Oficio 028122 la tarifa “…aplica cuando una institución presta a una misma persona diferentes servicios hospitalarios de salud entre calificados y no calificados y, no de manera exclusiva uno de ellos”, tal como se dijo en el Oficio 028188 de 2007. (Negrilla fuera del texto).

En otras palabras, la noción de integralidad del artículo 392 del E.T, ha venido siendo demarcada de manera reiterada por la doctrina, acorde con lo dispuesto por el inciso 5° del artículo 392 del Estatuto Tributario, para efectos de aplicar la tarifa de retención en la fuente, cuando en la atención al usuario se presten servicios calificados y no calificados por parte de las IPS, por ejemplo cuando junto con la hospitalización se prestan otros u otro servicio, como los de radiología, medicamentos, exámenes y análisis de laboratorios clínicos. De esta manera cuando se presta una clase de servicio de manera aislada, se aplica la tarifa de retención que corresponda a cada uno de los servicios prestados.

Por el contrario, la acepción integral de salud referido en el Concepto número 238 de 2008 incluye cada una de las facetas de la salud ya sea la preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad; una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad, acorde con reiteradas sentencias de la Corte Constitucional, pero para efectos de la exclusión del IVA, como en efecto señala el concepto en mención, complementado por el Oficio 006063 de 24 de diciembre de 2008, donde concluye :

“/ …En consecuencia los exámenes médicos practicados para la salud humana, en las facetas preventiva, reparadora y mitigadora, tales como los de laboratorio, radiología, of¬talmología, optometría, terapia del lenguaje, fisioterapia, bacteriología, psicología y demás se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas, aún cuando su práctica obedezca a requisitos de carácter laboral, educativo, administrativo y otros…/”.

Como puede observarse los enfoques de salud integral de una y otra disposición son de naturaleza diferente. Es así, como en virtud del numeral 5 del artículo 392 del E.T. se habla de servicios integrales de salud como los calificados y no calificados que se prestan a un usuario por las IPS los que comprenden la hospitalización junto con otros, esto para efectos de la aplicación de la tarifa de retención en el impuesto sobre la renta del 2%. Mientras que el contenido del numeral 1 del artículo 476 ha sido desarrollado doctrinariamente desde la óptica de las fases de la salud como un todo, esto es, la salud integral en sus diferentes facetas, y no en razón a la calidad de los servicios que se presten, para considerarlos en el caso del numeral 1 del artículo 476 ibídem como excluidos del IVA.

Así entonces, en la práctica no es posible aplicar lo dicho por la doctrina mediante Concepto 238 de 2008 (que interpreta el artículo 476 inciso 1° del ET), frente a lo señalado en los oficios cuestionados que interpretan el numeral 5 del artículo 392 del ET, y en ese entendido la rectificación solicitada de estos resulta improcedente.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los íconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Delegado- Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina,
Camilo Villarreal G.