Concepto 077394 de 18-02-2014

DIAN
Concepto 077394
18-02-2014

Tema: Retención en la fuente.
Descriptores: Pago por Ingresos Laborales – Conciliaciones.
Fuentes formales: Ley 788 de 2002 art. 17; decreto 2323 de 1995 art. 1; decreto 400 de 1987 art. 9; estatuto tributario arts. 9, 24 numeral 5, 206 numeral 10,615, 616-1 y siguientes.

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Ref: Solicitud radicado número 02594 del 19/09/2013.
  
Cordial saludo, Sra. Patricia del Pilar.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

En el escrito de la referencia solicita aclaración de la respuesta suministrada por la Coordinación de Relatoría, a la que se adjuntaron copias de algunos conceptos emitidos por esta Dirección con los que se atendían las inquietudes por usted presentadas en la consulta previamente formulada sobre la retención en la fuente aplicable a los pagos efectuados como resultado de una conciliación.

En primer término, es necesario señalar la falta de claridad de los planteamientos y las contradicciones que existen en las peticiones presentadas, en las que el consultante manifiesta que un ex empleado que trabajó en Colombia hasta el año 2007 y posteriormente en México hasta el 2010, instaura una demanda laboral en Colombia, informando en la primera petición que parte de la demanda corresponde a unos valores pendientes de pago en la empresa mexicana, y en la consulta posterior, que la demanda laboral presentada en Colombia “fue generada en realidad en otro país”, no obstante lo cual el demandante la instauró en Colombia por residir en este país, dando a entender en el primer caso que parte del ingreso generado sería de fuente extranjera y parte de fuente nacional y en el segundo caso que aparentemente el ingreso que se genera es únicamente de fuente extranjera.

Informa adicionalmente que socios de la compañía mexicana girarán a la colombiana el valor total del acuerdo de conciliación desde el exterior, por lo que ese no será un gasto legal de la compañía colombiana, la que solo “servirá de intermediario para girar un cheque de gerencia en Colombia” según afirma, no obstante lo cual, en el acto que aprueba la conciliación celebrada, anexo a la consulta, observa este Despacho que se registra como demandada la compañía que va a realizar el pago en Colombia.

A partir de la información anterior pregunta si la compañía colombiana es responsable de retener en la fuente sobre la totalidad del pago “que como intermediaria” realiza en nombre de la compañía mexicana, indicando el ingreso que devengaba el ex empleado al momento de su retiro en Colombia en el año 2007.

Sobre el particular se considera.

El artículo 9 del Estatuto Tributario establece que están sujetos al impuesto sobre la renta y complementarios las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país, en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.

El numeral 5º del artículo 24 del mismo ordenamiento a su vez dispone que se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes, entre otros, de rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas y similares o por la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país.

De acuerdo con las disposiciones enunciadas, si el demandante es residente en Colombia, se encontrará sujeto al impuesto sobre la renta y complementarios sobre sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.

Para efectos de determinar la calidad de residente, se deberá atender a lo dispuesto por el artículo 10 del Estatuto Tributario, que establece las condiciones para que una persona natural pueda ser calificada como residente en Colombia para efectos tributarios.

Por otra parte, en cuanto a los pagos recibidos por un ex trabajador en virtud de una conciliación laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Estatuto Tributario, estos son gravables y por lo tanto sometidos a retención en la fuente. En tal sentido se pronunció este Despacho mediante Concepto 086043 de 2000, el que por constituir doctrina vigente se transcribe parcialmente a continuación:

“De acuerdo con lo señalado en el artículo 206 del Estatuto Tributario todos los pagos provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria son gravados y por consiguiente sometidos a retención en la fuente, salvo aquellos que la ley expresamente los considere como exentos del impuestos sobre la renta.

Ahora bien, cuando exista una conciliación laboral sobre unos pagos causados a favor de un trabajador, donde se incorporen una serie de conceptos tales como primas, intereses, indemnizaciones, indexaciones, etc. derivados del despido injustificado del trabajador y a título de indemnización, la retención en la fuente se calculará de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 9 del decreto 400 de 1987 que dice:

"ART. 9º.- La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, se efectuará así:

a) Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12), o por el número de meses de vinculación si es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro, y
b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso. La cifra resultante será el valor a retener".

Ahora, si la conciliación laboral no se hace a título de indemnización si no en razón a unos pagos dejados de percibir, los cuales son plenamente identificables, la retención en la fuente se calculará de acuerdo al procedimiento señalado para los pagos retroactivos, en la forma indicada en el concepto No. 38818 de Mayo de 1998 el cual adjuntamos en fotocopia para una mayor ilustración.”

En materia de pagos laborales según lo dispuesto por el artículo 206 del Estatuto Tributario, se reitera, están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaría, salvo las excepciones consagradas en dicha norma, una de las cuales fue analizada en el Concepto 099422 de 1998, el que por constituir doctrina vigente se transcribe a continuación en algunos de sus apartes pertinentes:

"El artículo 206 del Estatuto Tributario, señala que se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaría, salvo las excepciones señaladas por la norma dentro de las cuales se encuentra la del numeral 10.

El citado numeral 10, establece que el treinta por ciento del valor total de los pagos laborales recibidos por los trabajadores, se consideran exentos.

El Decreto Reglamentario 2323 de 1995 en su artículo 1o. estableció que a partir del 1o. de enero de 1996, se considera exento del treinta por ciento (30%) del total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, [Hoy conforme con la modificación efectuada por el artículo 17 de la Ley 788 de 2002, es el veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales] sin perjuicio de los ingresos que por leyes o disposiciones especiales tengan el carácter de exentos.

De conformidad con lo señalado encontramos que como las indemnizaciones por despido injustificado del trabajador se origina en una relación laboral o legal y reglamentaria tienen derecho al descuento del 30% [25%] del valor total de los pagos recibidos.

Por lo anterior tenemos que una vez descontado el [veinticinco por ciento (25%)] al valor total de la indemnización, la diferencia es la base a la cual se le debe aplicar el porcentaje de retención calculado previamente. (…)". (Corchetes fuera de texto)“.

En cuanto a la retención en la fuente, en el supuesto de que la compañía colombiana sea la que efectúa el pago en cumplimiento del acuerdo de conciliación, en el que aparece como demandada, estará obligada a practicar retención en la fuente por el pago efectuado.

De otra parte, bajo el supuesto de que el pago sea efectuado a nombre de un tercero, si ese tercero no es agente retenedor, no se debe practicar retención. (Ver Conceptos anexos números 013927 de 1998, 067823 de 2000 y 015705 de 2001).

Lo anterior sin perjuicio de la obligación por parte del residente en Colombia de declarar y pagar el impuesto sobre la renta y complementarios sobre sus ingresos tanto de fuente nacional como de fuente extranjera.

Finalmente, en lo atinente a la obligación de facturar, se informa que la obligación de expedir factura en materia tributaria se encuentra regulada en los artículos 615, 616-1 y siguientes del Estatuto Tributario.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina