Concepto 083469 de 30-12-2013

DIAN
Concepto 083469
30-12-2013

Tema: Cambios.
Descriptores: Régimen Cambiario – Infracción.
Fuentes formales: Ley 9ª de 1991, Ley 31 de 1992, Decreto número 1735 de 1993, Resolución número 8 de 2000, Decreto número 2245 de 2011.

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Referencia: Radicado 000600 del 16/10/2013.
  
Atento saludo doctora Claudia.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008 y la Orden Administrativa número 0000006 de 2009, esta Dirección se encuentra facultada para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Solicita usted la revocatoria del Oficio número 1057 del 22 de julio de 2013, en el que se absolvió una consulta formulada por la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica sobre el tratamiento que se debía dar a las divisas que se encuentren ocultas dentro de mercancías que quedaron en abandono en un proceso de importación.

Además de citar en la solicitud, la normativa expedida por la Junta Directiva del Banco de la República y transcribir apartes de la doctrina que ha expedido la Entidad, específicamente el Concepto 092 de 2002, señala que:

– El Oficio número 1057 de 2013 no tuvo en cuenta que el control cambiario para el ingreso y salida de divisas solo se activa cuando el viajero (persona natural) o el usuario (persona natural o jurídica, o cualquier entidad asimilable a una persona jurídica) ingresa al país por cualquier modalidad y sin declarar, dinero en efectivo, por un monto superior a los USD$10.000 o su equivalente en otra moneda.
– Manifiesta que mientras la condición de la cuantía no se cumpla, no se genera ningún hecho sancionable constitutivo de infracción cambiaria y, que por tanto, las divisas en efectivo que no alcancen el monto de USD $10.000, o su equivalente en otras monedas, quedaría sin ninguna clase de control o régimen jurídico aplicable al admitirse que estos hechos no han vulnerado ningún ordenamiento a pesar de haberse producido su ingreso al país de manera subrepticia u oculta.
– Señala que de conformidad con los conceptos jurídicos emitidos por la Entidad, específicamente con el Concepto 092 de 2002, debe colegirse que las divisas que sean enviadas al país, como una mercancía más, como es el caso de las divisas que ingresan al país ocultas dentro de otras mercancías, deben quedar sometidas al tratamiento aduanero que la legislación nacional señala para las mercancías que las albergaba u ocultaba.

Indica que esta conclusión es válida al considerarse que el dinero que llega al país como una mercancía (oculto dentro de la misma) no tenía como destino servir de medio de pago de ninguna transacción, y por el contrario participaba de la calidad de mercancía al haberse incorporado dentro de otra mercancía que lo ocultaba.

Con fundamento en estos argumentos manifiesta que el trámite que debe darse a las divisas halladas ocultas dentro de las mercancías, es el trámite aduanero del abandono legal a favor de la Nación.

– Finalmente, en relación con las divisas que se encuentran a disposición de la DIAN en virtud de actos administrativos en firme, deben surtir el trámite de disposición contemplado en la legislación aduanera que se da a cualquier otro tipo de mercancía.

En primera instancia es necesario entrar a precisar el contenido del Oficio cuya reconsideración se solicita, en donde se señaló el tratamiento que debe darse a las divisas que se encuentren ocultas dentro de mercancías que se encuentran en situación de abandono a favor de la Nación- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En efecto, señaló el citado pronunciamiento:

“En este evento, cuando se encuentran ocultas, dentro de mercancías respecto de las cuales operó el abandono legal, divisas o moneda legal colombiana, deberán colocarse a disposición de la dependencia competente de la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales teniendo en cuenta las reglas de competencia, para que esta adelante la investigación por la presunta comisión de la infracción cambiaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° del Decreto número 2245 de 2011.

Esto es, deberá darse traslado de la actuación a la Subdirección de Gestión de Control Cambiario en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto número 2245 de 2011 que señala:

“Artículo 10. Traslado de información. Los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que en el curso de actuaciones o investigaciones aduaneras o tributarias detecten la comisión de posibles infracciones al régimen cambiario, remitirán los documentos, informes y demás pruebas de tales hechos a la dependencia competente para iniciar la respectiva investigación. Del mismo modo, si en desarrollo de una investigación cambiaria se detectan posibles infracciones de las normas tributarias o aduaneras, se enviará copia de los documentos respectivos a la dependencia competente para iniciar la investigación”.

En todo caso si en el curso del desarrollo de la actuación aduanera o en desarrollo de la investigación administrativa se determina la existencia de alguna infracción de carácter penal deberá darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 que establece:

“Artículo 67. Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente”.

Por su parte, establecen los artículos 452 y 453 de la Resolución número 4240 de 2000 dentro de las obligaciones de la División de Comercialización o la dependencia que haga sus veces, las de efectuar un inventario y avalúo de la mercancía abandonada, de la siguiente manera:

“Artículo 452. Contenido del Acta de Inventario. El funcionario de la División de Comercialización, o de la dependencia que haga sus veces, al momento de entrega de la mercancía al depósito, levantará un inventario físico de la mercancía, del cual se dejará constancia en la respectiva acta de inventario.

El acta de inventario deberá contener, como mínimo, la siguiente información: ciudad y fecha, nombre del depósito, nombre, número y fecha de los documentos de transporte, fecha de vencimiento del término de permanencia de la mercancía en depósito, número bultos y peso reportados, encontrados y diferencia, descripción de la mercancía especificando nombre del producto, marca, modelo, serial, capacidad, tamaño, material básico del producto, color y demás características básicas que permitan individualizar los productos, unidad de medida, cantidad, valor unitario y valor total y firma de los intervinientes.

Artículo 453. Obligación de informar. <Artículo modificado por el artículo 89 de la Resolución 7002 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El funcionario de la División de Comercialización, comisionado para realizar el inventario y avalúo de mercancías abandonadas, una vez terminada dicha labor, deberá verificar la correspondencia entre la información consignada en el documento de transporte y la relacionada en el acta de inventario y avalúo, de existir faltantes, el Jefe de la División de Comercialización o quien haga sus veces, comunicará del hecho a la División de Fiscalización, para efectos de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 490 del Decreto número 2685 de 1999”.

De igual forma establece el parágrafo 2° del artículo 3° del Decreto número 2245 de 2011, el deber que tienen los funcionarios que adelantan la respectiva investigación administrativa por la presunta infracción cambiaria, de trasladar a las autoridades pertinentes las pruebas por la posible comisión de infracción penales, de la siguiente manera:

“Parágrafo 2°. Las sanciones previstas en este artículo se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad civil, comercial, penal, aduanera, fiscal o administrativa que de los hechos investigados pueda derivarse, debiéndose dar traslado de las pruebas pertinentes a las autoridades competentes en cada caso, sin que sea necesario interrumpir la actuación administrativa cambiaria en espera del pronunciamiento que dichas autoridades profieran respecto de estos mismos hechos”.

El citado pronunciamiento tiene como fundamento legal los postulados establecidos en la Ley 9ª de 1991 (Ley Marco de Cambios Internacionales), Ley 31 de 1992 (Funciones y competencias del Banco de la República), Decreto número 1735 de 1993, Resolución número 8 de 2000 (Régimen de Cambios Internacionales) y Decreto número 2245 de 2011 (por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).

En efecto, el literal d) del artículo 4° de la Ley 9ª de 1991 señala que son operaciones sujetas al régimen cambiario: “d) Las entradas o salidas del país divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas”.

A su vez el artículo 1° del Decreto número 1735 de 1993 señala que son operaciones de cambio: “7. Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma; (…)”.

Por su parte el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, señaló que corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en la Ley 9ª de 1991, dentro de la cuales se encuentra la señalada por el artículo 9° de la mencionada ley, de la siguiente manera:

“Artículo 9°. Ingresos y egresos de divisas. En consonancia con lo dispuesto en esta Ley los ingresos y egresos de divisas, en particular los derivados de las operaciones de comercio exterior, endeudamiento externo, inversiones, servicios y transferencias y compraventa de tecnología y las remesas de utilidades y giros de residentes, podrán ser regulados por el Gobierno Nacional. En desarrollo de lo anterior, se determinarán las operaciones que puedan dar lugar a compra y venta de divisas en el mercado cambiario, así como los requisitos y condiciones que deberán cumplirse para el efecto”.

Por esta razón la Junta Directiva del Banco de la República, en el artículo 82 de la Resolución número 8 de 2000 reguló el ingreso y salida de divisas y moneda legal colombiana, de la siguiente manera:

Artículo 82. Entrada o salida de divisas y de moneda legal colombiana. <Artículo modificado por el artículo 5° de la Resolución número 3 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Los viajeros que entren o salgan del país con divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, deben declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario que ésta establezca. La obligación de declarar se efectuará por grupo familiar de viajeros cuando el monto total de divisas o moneda legal colombiana por grupo supere el límite señalado.

La entrada o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, por una modalidad distinta a la de viajeros, solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los intermediarios del mercado cambiario conforme a lo previsto en la presente resolución.

Las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como éstas últimas, están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario que la autoridad aduanera establezca. Las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera, en el formulario que ella indique.

Parágrafo 1°. Las obligaciones previstas en el presente artículo se aplican a todas las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, incluyendo a los intermediarios del mercado cambiario que actúen por cuenta propia o de terceros.

Estas obligaciones no se aplican al Banco de la República por tratarse del administrador de las reservas internacionales.

Las operaciones de remesas en efectivo que realicen los intermediarios del mercado cambiario deberán efectuarse por empresas transportadoras de valores. Las remesas de títulos representativos de divisas de tales intermediarios no deberán ser informadas a la autoridad aduanera.

Parágrafo 2°. <Parágrafo modificado por el artículo 1° de la Resolución número 7 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Las entradas o salidas del país de divisas, moneda legal colombiana o títulos representativos de dichas monedas que correspondan a las operaciones de cambio de que trata el artículo 7° de la presente resolución deberán efectuarse conforme a lo dispuesto en el presente artículo.

Parágrafo 3°. Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales que contengan disposiciones relativas al transporte, ingreso o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo o de títulos representativos de las mismas.

Parágrafo 4°. Para efectos del presente artículo, la autoridad aduanera definirá mediante reglamentación general las modalidades de ingreso y salida de divisas y de moneda legal colombiana en efectivo, así como de los títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, los formularios de declaración de tales movimientos y las condiciones de su presentación, incluyendo la definición de grupo familiar de viajeros en concordancia con los estándares internacionales”. Negrita fuera de texto.

Nótese que es el régimen cambiario quien regula el ingreso y salida de divisas y moneda legal colombiana del país, señala las modalidades que se pueden utilizar, el monto a partir del cual se deben cumplir las obligaciones de carácter cambiario e incluso las facultades con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para regular las condiciones en que se deben declarar tales movimientos.

Dentro de esta preceptiva, vale la pena destacar que el inciso segundo del artículo 82 de la Resolución número 4240 de 2000, es claro al señalar que la entrada o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, por una modalidad distinta a la de viajeros, solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas o de los intermediarios del mercado cambiario.

Estas disposiciones nos permiten señalar que corresponde al régimen cambiario regular el ingreso y salida del país de divisas y moneda legal colombiana en efectivo, el cual condicionó de manera expresa el hecho que cuando se utilice una modalidad distinta a la de viajeros, es necesario realizar la operación a través de las empresas de transporte de valores autorizadas o los intermediarios del mercado cambiario. Por tanto la trasgresión de las obligaciones del régimen cambiario relacionadas con el ingreso y salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo, constituye una infracción cambiaria en los términos del artículo 2° del Decreto número 2245 de 2011 que establece:

“Artículo 2°. Infracción cambiaria. La infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen cambiario vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico.“

Adicional a estos argumentos debemos señalar que disentimos de manera respetuosa de los argumentos expuestos por la peticionaria, por las siguientes razones:

1. Las facultades de fiscalización y control que corresponde ejercer a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en materia de control del régimen de cambiario, no se limitan solamente al momento en que deben cumplirse las obligaciones cambiarias relacionadas con la declaración del ingreso o salida de divisas o moneda legal colombiana, como sería el caso de la presentación de la Declaración de Equipaje, de Dinero en Efectivo y de Títulos Representativos de Dinero que efectúan los viajeros, o la presentación de la Declaración de Ingreso-Salida de Dinero en Efectivo que efectúan las empresas de transporte de valores, sino que tales facultades se extienden al desarrollo de cualquier actuación administrativa, tal como lo señala el numeral 6 del artículo 9° del Decreto número 2245 de 2011:

“Artículo 9°. Facultades. En desarrollo de sus funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, y con el fin de prevenir e investigar posibles violaciones a dicho régimen, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

6. Retener las divisas y/o moneda legal colombiana en efectivo, y/o los títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, que sean puestos a disposición por otras autoridades o fueren hallados en desarrollo de una visita administrativa de registro, inspección, vigilancia y control, o en el curso de diligencias de registro o inspección aduanera, tributaria o cambiaria adelantadas por funcionarios competentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y que constituyan posible violación del régimen cambiario”.

2. El hecho de que el legislador cambiario, en uso de las facultades que la Constitución y la Ley le ha otorgado, haya establecido un monto mínimo para el cumplimiento de la obligación de declarar el ingreso o salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo, no quiere decir ello que en el evento en que ingresen o saquen divisas o moneda legal colombiana en efectivo, por un monto inferior al señalado en la norma cambiaria y a través de una modalidad no permitida por el régimen cambiario, como sería el caso de divisas y moneda legal colombiana en efectivo ocultas en otras mercancías, se exonere a los responsables de cualquier clase de investigación, toda vez que tal proceder podría ser constitutivo, por ejemplo, de infracciones tributarias o penales.

Por esta razón, en el oficio que se reprocha, se manifestó que en todo caso si en el curso del desarrollo de la actuación aduanera o en desarrollo de la investigación administrativa se determina la existencia de alguna infracción de carácter penal, deberá darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 que establece el deber de denunciar la posible comisión de un delito que deba investigarse de oficio.

Es decir, que el hecho de que el ingreso o salida de sumas inferiores a las señaladas por la norma de carácter cambiario, no constituya una infracción al régimen cambiario, no implica ello que se exima a los responsables de la obligación legal de responder por la comisión de otro tipo de infracciones como las señaladas en las normas de carácter penal.

3. Se aparta este Despacho de la manifestación efectuada por la Consultante, para que en todos los casos se otorgue el tratamiento aduanero a las divisas o la moneda legal colombiana en efectivo, que ingresan o salen por medios distintos a los señalados en el régimen cambiario, toda vez que tal interpretación haría nugatoria la aplicación de las disposiciones del régimen de cambios internacionales, trayendo como consecuencia la responsabilidad de los funcionarios públicos que inapliquen la Ley 9ª de 1991, Ley 31 de 1992, el Decreto número 1735 de 1993, la Resolución número 8 de 2000 y el Decreto número 2245 de 2011.

No debe olvidarse que atendiendo el principio del efecto útil de la Ley, deben preferirse aquellas interpretaciones que confieran eficacia práctica a las disposiciones estudiadas o dicho en otras palabras, las normas deben entenderse en el sentido que producen efectos y no en el que no los producen, y que los funcionarios públicos se encuentran obligados a acatar la Constitución y la ley y son responsables por la omisión en el ejercicio de sus funciones, tal como lo prevé el artículo 6° de la Carta Política.

En este aspecto, solicita la peticionaria extender a todos los casos de ingreso y salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo, la interpretación efectuada en el Concepto 092 de 2002 en el cual se manifestó que: “Cuando las autoridades aduaneras adviertan la introducción de divisas al país por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, procederá su aprehensión, si se determina que en las guías emitidas por la empresa de mensajería especializada se reportaron unos bienes diferentes a las divisas encontradas, por configurarse la situación de mercancía oculta y no presentada”.

Al respecto se precisa que la interpretación aludida fue expedida antes de las modificaciones normativas que el Banco de la República expidió para modificar el artículo 82 de la Resolución número 8 de 2000, el cual solamente contemplaba el ingreso y salida de moneda legal colombiana.

Después de expedida la citada interpretación, la Junta Directiva del Banco de la República, mediante la Resolución número 1 de 2003 reguló el ingreso y salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a los a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, cualquiera que fuera la modalidad de ingreso o salida, señalando que en este evento debía informarse a la autoridad aduanera, en el formulario que ella indicara.

Esta disposición de igual forma, fue modificada por la Resolución número 6 de 2004, la cual restringió la entrada o la salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, a la utilización de empresas de transporte de valores autorizadas o intermediarios del mercado cambiario.

Finalmente, con la modificación efectuada por la Resolución número 3 de 2013, el Banco de la República establece las modalidades que se pueden utilizar para el ingreso y salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo, de la siguiente manera: a) Por los viajeros que entren o salgan del país con divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, y b) La entrada o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, por una modalidad distinta a la de viajeros. En este evento la norma expedida por el Banco de la República es expresa al señalar que estas operaciones solo podrán efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad o intermediarios del mercado cambiario.

Como puede observarse, la doctrina contenida en el Concepto 092 de 2002, tuvo como fundamento legal una disposición normativa que no contemplaba el ingreso o salida de divisas y que ha sido modificada por la autoridad cambiaria, por lo que a todas luces no resulta viable jurídicamente que en la actualidad, la misma se extienda a todos los eventos de ingreso y salida de divisas por medios no autorizados por la autoridad cambiaria.

No obstante lo anterior, revisado de igual forma el texto del concepto aludido, encuentra este Despacho que el mismo parte del supuesto que el ingreso y salida de divisas es una operación que se encuentra regulada por el régimen de cambios. Sin embargo manifiesta que al no encontrarse expresamente reguladas, en esa oportunidad, las modalidades de ingreso y salida a través de otras modalidades, acude a la interpretación de la preceptiva aduanera en materia de ingreso y salida de mercancías, por encontrarse los billetes de banco, incluidos dentro de la clasificación arancelaria de las mercancías. Circunstancia que en su momento se encontraba ajustada a la falta de regulación por parte de la autoridad cambiaria del procedimiento para el ingreso y salida divisas en efectivo. Evento que en la actualidad ha sido claramente regulado por la autoridad cambiaria y por el Gobierno Nacional al establecer, no solamente las obligaciones cambiarias que se deben cumplir para el ingreso o salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo, sino también el régimen sancionatorio aplicable al incumplimiento de las mismas, razón de más para considerar improcedente extender la interpretación del Concepto 092 de 2002 a todos los eventos de ingreso y salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo.

De igual forma, es de precisar que este Despacho no desconoce el carácter de mercancía que puedan tener los “billetes de banco” tal como se encuentran descritos en la subpartida arancelaria 49.07.0020.00, cuando los mimos no estén destinados a servir de medios de pago de actividades o transacciones de orden internacional, circunstancia que debe encontrarse demostrada en la respectiva actuación administrativa para sustraer del régimen cambiario el procedimiento que debe darse al ingreso o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo.

No debe perderse de vista, como ya se manifestó que el ocultamiento de divisas dentro de otras mercancías, es una conducta que denota en principio la finalidad de evadir los controles cambiarios, tributarios o penales en su ingreso al territorio colombiano.

Por las razones expuestas, debe reiterarse lo señalado en el Oficio número 1057 de 2013, en el sentido de precisar que a las divisas que permanecen en custodia de la DIAN en virtud de actos administrativos en firme no puede darse el tratamiento aduanero que se prescribe para la disposición de las mercancías.

En los anteriores términos se confirma la interpretación efectuado en el Oficio número 1057 del 22 de julio de 2013.

Finalmente, le informamos que la base de conceptos emitidos por la Entidad puede ser consultada en la página www.dian.gov.co ingresando por el ícono “Normatividad” –“Doctrina” – “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,
  
La Directora de Gestión Jurídica,
Dalila Astrid Hernández Corzo.