Concepto 085182 de 19-10-2009

DIAN
Concepto 085182
19-10-2009

Ref: Consulta radicado número 81156 de 08/09/2009.

Cordial saludo Dra. Yelitza.

Manifiesta en su escrito el interés de la Sociedad BIMBO DE COLOMBIA S.A, en suscribir un contrato de estabilidad jurídica con fundamento en la Ley 903 de 2005 reglamentada por el Decreto 2950 de 2005 modificado por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita, se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad jurídica respecto de las siguientes normas y doctrina:

Decreto 2685 de 1999 articules ’11 numeral 1, 125, 126, 127y 132,
Concepto DIAN 80731 de 2008
Concepto DIAN 14873 de 2009
Concepto DIAN 68395 de 2004
Concepto DIAN 19266 de 2005
Concepto DIAN 31861 de 2008
Concepto DIAN 81763 de 2006
Concepto DIAN 103119 de 2008 y
Concepto DIAN 35655 de 1998
Resolución 4240 de 2000 artículo 172

De conformidad con el artículo 49 de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, le solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las Interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de la Inversión. La solicitud de contrate, Indica la norma, será evaluado por un Comité que aprobará o Improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de 1° de agosto de 2006 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad Jurídica, señalando en el aparten, A. dentro de los principios generales:

Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte—".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó uno modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitado, Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato..,

3. . . . Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto el patrimonio.. .".

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2° del Decreto 7950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrolla de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 50 del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONIRES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios especifico de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del
Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el Inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de Impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la Inversión.

La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y Pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifarlo de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplico respecto de Impuestos directos, que en el caso de los impuestos administradas ponla DIAN se concretan al Impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de ¡,es existentes en un monto igual o superior al fijado ende ley para el efecto, y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005. La retención en la fuente a título del impuesto sobre la Rente y Complementarlo, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, es norma de procedimiento y no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

En materia aduanera, no procede respecto de normas de procedimiento. Disposiciones como los contenidas en la Resolución 4240 de 2000 correspondientes a trámites, requisitos y términos, por su naturaleza, no pueden ser objeto de estabilidad jurídica, toda vez que establecen los procedimientos a seguir a efectos de objetivizar las disposiciones sustantivas en materia aduanera.

En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este Despacho respecto a si las normas y conceptos invocados pueden ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2005 Reglamentarlo de la Ley 983 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer 81 tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 21 y 8° del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional de esta Dirección, el análisis de este Despacho se limita a determinar la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por porte del Comité, de las facultades que la ley le otorga.

Decreto 2685 de 1999: Estatuto Aduanero.

Artículo 11 numeral 1°: Señala la norma que podrán actuar ante las autoridades aduaneras los usuarios aduaneros permanentes, a través de sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que cuando actúen a través de una agencia de aduanas, conservarán las prerrogativas previstas en el Decreto 2685 de 1999. La norma no puede ser objeto de estabilidad jurídica, por cuanto se refiere de manera explícita a aspectos procedimentales relacionados con la actuación de los usuarios aduaneros permanentes.

Artículo 125: Establece que efectuado y acreditado el pago a través del sistema informático aduanero, procederá de manera inmediata determinar una de las dos modalidades de inspección o levante automático de la mercancía.

Artículo 126: Determina los eventos y el procedimiento para realizar la inspección aduanera.

Artículo 127: Establece el término de la inspección aduanera y las actuaciones a realizar.

Los artículos 125, 126 y 127 del Decreto 2685 de 1999 no pueden ser objeto de estabilidad, por cuanto regulan aspectos generales procedimentales relacionados con el proceso de nacionalización de mercancías,

Artículo 132: Determina en qué casos no produce efecto alguno la declaración de importación, dentro de estos cuando se presente Inconsistencias relacionadas con la liquidación y pago de los tributos aduaneros. Por tratarse de aspectos procedimentales relacionados con la valide-, de las declaraciones de Importación y en consecuencia con la liquidación de los tributos aduaneros, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Doctrina DIAN:

Oficio 080731 del 20 de agosto de 2008: Atendió la solicitud de estabilidad jurídica de otro Inversionista. Dado que el análisis del oficio mencionado correspondió a un caso particular y concreto, no constituye un pronunciamiento doctrinal de naturaleza general y por consiguiente no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Oficio 014873 del 20 de febrero de 2009: Pronunciamiento que se encuentra vigente y se refiere a la deducción especial por Inversión en activos fijos reales productivos en el contrato de fiducia mercantil, e Incide en la determinación del impuesto sobre la renta, de naturaleza directa, por lo que puede ser objeto de estabilidad jurídica, siempre y cuando se cumplan los requisitos específicos previstos en las normas y sea determinante de la Inversión.

Concepto 068395 del 11 de octubre de 2004: A través del presente concepto la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales planteó la siguiente tesis jurídica:

“No procede la deducción del 30% establecida en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario sobra inversiones en software, por tratarse de un activo intangible, Excepcionalmente el Sistema Operativo Preinstalado al hacer parte del costo de los equipos procesadores de datos, tiene derecho a la deducción, de que trata el articulo 158-9 del Estatuto Tributario. "

Considerando que el concepto se encuentra vigente e Interpreta normas que Inciden en la determinación del impuesto sobre la renta, podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto 019266 del 7 de abril de 2005: Revocó el Oficio No. 002607 de 19 de enero de 2006 mediante el planteamiento de la siguiente tesis jurídica:

Los pagos que por concepto de las operaciones de cobertura financiera, en contratos do swap y fotward, efectúe una entidad colombiano a una entidad extranjera sin domicilio en Colombia no se encuentran gravados con el impuesto sobro la renta y complementarios cuando el servicio de cobertura se preste en el exterior.,

Considerando que la doctrina se encuentra vigente y la interpretación realizada incide en la determinación del impuesto sobre la renta, de naturaleza directo, podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto 081763 del 22 de septiembre de 2006: La interpretación efectuada además de que refiere aspectos procedimentales, se fundamentó en normas reguladoras del impuesto sobre las ventas, de naturaleza indirecta, cuya estabilidad se encuentra prohibido de manera expresa por el artículo 11 de la Ley 963, por lo que no es susceptible de estabilidad jurídica de este pronunciamiento.

Oficio 103119 del 20 de octubre de 2008: A través del presente pronunciamiento la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales si !bien aborda los artículos 107 y 108 del Estatuto Tributario, que tratan el tema de deducciones, el análisis en esencia se contrae a Interpretar aspectos relacionados con la retención en la fuente, que por ser mecanismo de recaudo del impuesto sobre la renta y complementario, es norma de procedimiento y no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto 035555 del 19 de mayo de 1998: Desato tres problemas Jurídicos con interpretaciones que se contraen a los siguientes tenias: El primero se refiere a la deducción de deudas de dudoso o difícil cobro de que trata el artículo 145 del Estatuto Tributario.

El segundo interpreta el artículo 26 del Estatuto Tributario y plantea la siguiente tesis jurídica:

Todo ingreso susceptible de capitalizarse que se haya recibido efectivamente en dinero o en especie durante el periodo gravable, que no está expresamente exceptuado a sea un ingreso no constitutivo de renta, es Ingreso gravable para su beneficiario."

La tercera tesis jurídica se fundamenta en el artículo 78 del Decreto 187 de 1975 por el cual se dictan disposiciones reglamentarias en materia de Impuesto sobre la renta y complementarios, la Interpretación en esencia señala la finalidad de la provisión.

La anterior doctrina se encuentra vigente y se fundamenta en normas determinantes del impuesto sobre la renta y complementario, de naturaleza directa, por lo que podría e objeto de estabilidad jurídica.

El radicado número 31861 de 2048 cuya estabilidad jurídica se solicita, no fue encontrado en los archivos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Se recomienda verificar el número e informar o anexarlo para los fines pertinentes.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina