Concepto 090093 de 17-11-2011

DIAN
Concepto 090093
17-11-2011

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Ref. Consulta radicada bajo el número 75942 de 18/08/2011.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de este despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación en materia de impuestos nacionales, aduanera, comercio exterior y de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Reitera usted la consulta formulada bajo el número 29658 de 04/04/2011, la cual fue resuelta mediante oficio número 030383 del 20 de abril de 2011, firmada por la Jefe de Coordinación de Relatoría de la Subdirección de Normativa y Doctrina en donde le remite los conceptos 058088 de julio 17 de 2009 y 07779 de noviembre 11 de 2004.

El asunto de que trata la consulta es sobre la aplicación del artículo 158-3, para "indagar el criterio oficial del año en que procede la deducción de activos fijos reales productivos", porque en el caso hipotético de análisis el contrato leasing se suscribe con el fin de que se emprenda la construcción del bien y no en relación con el bien terminado, por lo que considera que en esas condiciones no hay doctrina vigente por parte de la DIAN y que la aplicación exegética de la regla que manifiesta el Decreto 1766 de 2004, no resulta apropiada porque no hay inversión, ni tampoco activo que reconocer o contabilizar, por lo que se requiere un "esfuerzo hermenéutico" que imprima fuerza jurídica a la conclusión.

Al respecto nos permitimos informar lo siguiente:

En relación con el método de interpretación jurídica aplicable a los casos hipotéticos consultados, sobre los que a juicio del consultante no procede la aplicación del Decreto 1766 de 2004 por considerarla exegética y en cambio buscar en la "hermenéutica" la solución, el Honorable Consejo de Estado, (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en reiterada jurisprudencia. Sentencias del 7 de febrero de 2008, Consejera Ponente María Inés Ortiz Barbosa, radicado 15394; 5 de julio de 2007, con ponencia de la Consejera de Estado la doctora Ligia López Díaz, expediente 15400; 26 de abril de 2007, Consejera Ponente María Inés Ortiz Barbosa, expediente 15153, al examinar en acción de nulidad, algunos apartes del Decreto 1766 de 2007 y conceptos relacionados DIAN referidos con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario), dejo por sentado la obligatoriedad de la aplicación de las normas especiales para establecer la procedencia del beneficio tributario, como la prevista en el artículo 127-1 del Estatuto Tributario y el Decreto 1766 de 2007 y declaró que las definiciones establecidas por "el legislador al referirse de manera específica a las inversiones realizadas "solo en activos fijos reales productivos", excluyó de tal tratamiento, aquellos bienes que por definición no tienen esa naturaleza".

Es decir, la Sala señaló implícitamente que el modelo de interpretación jurídica para la procedencia hipotética del hecho económico de la deducción contratos leasing es un "modelo deductivo" que se infiere lógicamente de la adecuación de las normas vigentes especiales que regulan la materia a las características del activo fijo real productivo, (por lo que se excluyen otras leyes que contravinieren la especialidad de las normas u otros métodos de interpretación que la Teoría de la Argumentación Jurídica enseña).

Bajo esas circunstancias uno de los requisitos para acceder la deducción por inversión en activos fijos, aún bajo la modalidad de leasing es lo contenido en el artículo 127-1 del Estatuto Tributario que regula expresamente los contratos de arrendamiento financiero con opción de compra para efectos contables y tributarios; por tanto de obligatorio cumplimiento o lo que es lo mismo, según estas mismas reglas, no debe existir contrato de esta naturaleza que no se contabilice o se registre de forma contable distinta a la allí ordenada.

Ahora, según el concepto 077779 de 2004, (citado por el Consultante), "aunque los contratos leasing cumplan con el requisito de la opción irrevocable de compra, solamente los que se someten al tratamiento previsto por el numeral 2 de artículo 2 del Decreto 127-1 del estatuto tributario, es decir, los que conllevan la incorporación contable y fiscal de los bienes al patrimonio del arrendatario, pueden ser considerados como una inversión efectiva que da derecho al beneficio de la deducción especial". Y aclara que en relación a ese contrato de .leasing, como requisito para la deducción especial, la inclusión en el patrimonio bruto del contribuyente aunque no ser haya realizado la opción de compra se hace posible, porque así lo permite la disposición legal.

En cuanto al período gravable en el cual se tiene derecho a solicitar la deducción en concepto 003958 de enero 27 de 2005 la Oficina Jurídica de la DIAN se refirió expresamente a lo referido en los artículos 3 y 4 del Decreto 1766 de 2004, reglamentario del artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

Ahora bien, la doctrina de la Superintendencia Financiera, entre otros el concepto 2008068070-001 de 2008, hace referencia a la definición de leasing financiero donde señala, acorde con el artículo 2o del Decreto 913 de 2003 (sic), que se entiende por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y goce a cambio de pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra.

En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra.

Cabe recordar igualmente que el artículo 2o del Decreto 1766 de 2004, define como activo fijo real productivo para efectos de la deducción, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio y participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.

Así las cosas, es un hecho que tanto para la realización del contrato de leasing financiero como para la deducción propiamente dicha se requiere que el bien exista de manera tangible, se entregue efectivamente al locatario y se dedique de manera permanente a la actividad productora de renta, de manera, que si al momento de celebrar el contrato de leasing el bien no existe, no hubo lugar a solicitar la deducción, pues en manera alguna se pudo incorporar en el patrimonio del usuario en los términos del numeral 2o del artículo 127-1 del Estatuto Tributario y menos dedicarlo a la actividad productora de renta.

En síntesis, no está en cabeza del intérprete sino en el legislador la facultad de incluir o excluir del beneficio tributario aquellas operaciones de leasing financiero con opción irrevocable de compra, en cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones fijadas en la ley y de acuerdo con el reglamento.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando "Doctrina" y Dirección Gestión Jurídica".

Atentamente,
 
JAIME ORLANDO ZEA MORALES
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina ( E )