Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
DIAN
Concepto 091693
06-11-2009
***
Manifiesta en; su escrito el Interés de le Sociedad TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A., CONTECAR de suscribir un contrato de estabilidad con fundamento en la Ley 983 de 2005 reglamentada por el Decreto 2950 do 2006 modificado por W Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita, se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad jurídica respecto de las siguientes normas y doctrina:
Al respeto, se considera:
De conformidad con el artículo 4º de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento al mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, ademán del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros puntos que las normas así como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre los cuales se pretende la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión do invertir. La solicitud de contrato, indica lo norma, será evaluada por un Comité club aprobará o Improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y el documento CONPES que para tal efecto se expida.
Es así como, el Documento CONPES 3366 de 1′ de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración do contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte IL A. dentro de los principios generales:
“los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración U contrato serán las disposiciones del Pian de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, de Ley y el decreto reglamentario que para sí efecto se adopte…".
Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:
"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato do estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia do la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato.
3. . . .1 Normes de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al Impuesto de renta y el impuesto el patrimonio… P.
Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.
El artículo 2° del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaria Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5o del mencionado Decreto, solicite los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.
Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No 3366 del 1 de agosto de 2006 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional da¡ Estado en la suscripción de los contralor de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con oí Inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la porte inversionista y que el objeto de este negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.
La Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de la órbita de su competencia señala que la estabilidad jurídica no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los Impuestos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estado de excepción; los impuestos indirectos; la prudencial del sector financiero y el régimen tarifarlo de los servicios públicas, como tampoco podrá recaer sobre lar, normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.
En mallaría tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrativos por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario, de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio. La retención en la fuente a titulo del impuesto sobre la rente y complementario, en lento constituye un mecanismo de recaudo del impuesto do rente no puede ser objeto de estabilidad jurídica.
En meterla aduanera no procede la, estabilidad jurídica respecto de normas de naturaleza procedimental, es el cano de la Resolución 4240 de 2000 reglamentario del Decreto 2606 de 1999, relativa a los desarrollos procedimentales, tramites, requisitos y términos de las normas que reglamente: Por ende no es objeto de estabilidad jurídica ya quo en síntesis establece el procedimiento a seguir a efecto de objetivizar las disposiciones sustantivas en molerla aduanero.
En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2008 reglamentario de ¡ti Ley 983 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones y pronunciamientos doctrinarlos taxativamente mencionados y transcritos objeto do¡ contrato de estabilidad jurídica, requiere el conocimiento de la actividad relativo a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.
En el presente oportunidad, dentro del merco de generalidad preceptuado en los numerales 2° y 811 del artículo 19 del Decreto 4040 de 2008 que consagran la competencia funcional, el análisis de hela Dirección se limita a determinar la procedencia o no de la estabilidad jurídica, en razón de la simple naturaleza de la doctrina oficial que en la solicitud se relaciona, a efectos del ejercicio de la facultad contractual por parto del Comité de Estabilidad Jurídica y que se relaciona 8 continuación:
Estatuto Tributarlo:
Artículo 248: Tarife especial para dividendos y participaciones recibidos por sucursales de sociedades extranjeras.
La procedente disposición además de referirse a sucursales en Colombia de saciedades extranjeras, lo cual no guarda relación con la calidad del solicitante, establece que el impuesto seré retenido en la fuente, siendo este un mecanismo de recaudo del impuesto sobre la Renta y Complementario, por lo que en consecuencia no puede ser objeto de estabilidad jurídica. Adicionalmente se precisa que el impuesto de remesas fue derogado por la Ley 1111 de 2006(3. En este sentido y sobre la misma norma se pronuncio esta Dirección en Oficio No. 079480 del 29 de septiembre de 2009.
Ley 788 do 2002: Artículo 94. Modificó el artículo 35 del Estatuto Tributarlo.
Consagra una presunción de derecho en virtud de lo cual los préstamos en dinero que otorguen las sociedades, a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, generan un rendimiento minino anual y proporcional W tiempo de posesión.
Considerando que la norma anterior se encuentra vigente e Incide en la determinación del impuesto sobre la renta, podría sor objeto do estabilidad jurídica,
Ley 408 de 1908: Artículo 15. Modificó el inciso segundo del artículo 408 del Estatuto Tributario. Establece que los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorios, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del 10%, a titulo de impuesto de renta, bien sea que se presten en el país o desde el exterior.
La retención en la fuente es un mecanismo de recaudo del impuesto sobre la rama y complementario, por lo que en consecuencia la norma no puede ser objeto de estabilidad jurídica. Adicionalmente se precisa que el Impuesto de remesas fijo derogado por le Ley 1111 de 2006.
Ley 1111 de 2006: Artículo 65: Modifica el parágrafo del articulo 89 de la ley 223 de 1995. Establece que los contratos de arrendamiento financiero o leasing previstos en el artículo 89 de la Ley 223 de 1995, no podrán celebrarse sino hasta el 1° de enero de 2012, y se regirán por los términos y condiciones previstos en el artículo 127-1 del Estatuto Tributario,
En atención a que el artículo 89 de la Ley 223 de 1996, establece que solamente los contratos de arrendamiento financiero, o Lansing, que desarrollen, proyectos de infraestructura de los sectores transporte, energético, telecomunicaciones, agua potable y saneamiento básico, serán considerados como arrendamiento operativo, la norma podría ser objeto do Estabilidad Jurídica,
Decreto 2085 de 1999: Articulo 43-1: Adicionado por el artículo 4° del Decreto 2557 de 2007, se refiere a la constitución de una garantía global por parte de les personas titulares de la concesión de muelle o puerto habilitado público o privado y titular do depósito habilitado público o privado, para garantizar el pago de los tributos aduaneros y sanciones que se deriven el incumplimiento de las obligaciones previstas en el mismo decreto.
Artículo 115: Modificado por el Decreto 2557 de 2007, establece un 1 mes de permanencia de la mercancía en depósito, mientras se realizan los trámites para obtener si] levante. En incumplimiento de este término, genera el abandono legal de ¡a mercancía, siendo posible su rescate por parte del interesado, dentro del mes siguiente a la fecha del abandono, transcurrido este tiempo sin que se haya producido la legalización de la mercancía, la autoridad aduanera podrá disponer de está en los términos previstas por el estatuto aduanero.
Artículo 393.28: Adicionado por el artículo 1o del Decreto 383 de 2007, señala que las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera, con excepción de los almacenes generales de depósito, podrán vincularse a las zonas francas como sucursales o agencia de una institución financiera sin régimen de zona trance.
Artículo 410: Adicionado por el artículo 1° del Decreto 383 de 2007, funciones y facultades de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en materia de control y fiscalización.
Considerando que los artículos mencionados del Decreto 2685 de 1999 regulan aspectos procedimentales en materia aduanera y que el artículo 393.28 no guarda relación el objeto social del solicitante ni es determinante pare la inversión, las normes citados no pueden ser objeto de estabilidad jurídica.
Doctrina DIAN:
Oficio 022263 de 2009:
Resuelve tres interrogantes. De acuerdo con la primera respuesta Indico que dentro de les actividades autorizadas a las sociedades portuarios declaradas zonas francas permanentes espaciales está el ingreso o salido de bienes y equipos de infraestructura necesarias para el adecuado funcionamiento, por lo que se concluye que la mercancía que ingrese al puerto en ejercicio da la actividad portuaria sería objeto de control por parta de las autoridad aduanera y la que ingresa a zona franca permanente especial para las actividades específicas autorizadas de conformidad con el parágrafo 4 del artículo 393-3 del Decreto 2885 de 1999, de ser objeto de control del Usuario Operador,
La segunda respuesta reitera que, es la autoridad aduanera a quien le corresponde controlar y supervisar las mercancía que entren y salgan del puerto en desarrollo propio de la actividad portuaria y al usuario operador, el ingreso y salida de bienes de la zona franca as¡ corno de los equipos de infraestructura necesarias para lo adecuado funcionamiento.
La tercera respuesta señala que la auditoría externa que debe contratar el usuario operador, en ejercicio de sus actividades no debe revisar todas las mercancías que entren y salgan del puesto si las mismas no hacen parte del inventario industrial de servicios portuarios, sin perjuicio del cumplimiento de las normas relativas a los Depósitos.
Por tratarse de doctrina referida a normas procedimentales que establecen los controles que ejerce la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la citada doctrina no puede ser objeto de estabilidad jurídica.
Concepto 036425 de 2009:
Interpreta varias de las disposiciones relacionados con el impuesto sobre las ventas y señala que están exentos de éste los materiales de construcción que se vendan desde el resto del territorio aduanero nacional a un Usuario Industrial de Zona Franca Especial para la construcción de sus instalaciones conforme con lo establecido en su objeto social; impuesto de naturaleza indirecto, cuya estabilidad se encuentra prohibida do manera expresa por o¡ articulo 11 de la Ley 963 de 2005, por lo que la doctrina no es susceptible de estabilidad jurídica.
Concepto 091303 de 2008:
En el cual se resuelven dos interrogantes. En la primero respuesta remite a la doctrina del Oficio No. 062831 del 1° de julio de 2008, en la que se concluyó que 9,9 tarifa de impuesto sobre la torda a que hace referencia el artículo 5 de la Ley 1004 del 2005, que modificó el articulo 260-1 del Estatuto Tributario, abarca el período comprendido entre el 1 de ollero y el 31 de diciembre, … y por lo tanto, la tarifa diferencial es aplicable a los usuarios calificado • como usuarios industriales de zona franca durante el respectiva año gravable." En atención a que la doctrina se encuentra vigente e incide en la determinación del impuesto sobre la renta podría ser objeto de estabilidad jurídica.
La segunda respuesta despacha dos inquietudes. La primera señala la obligación del usuario operador de la zona franca de declarar la pérdida de la calificación del usuario industrial de bienes o del usuario industrial de servicios cuando no he mantengan los requisitos poro obtener dicha calificación, entre ellos, el de estar instalado exclusivamente en las áreas declaradas como zona franca. Por tratarse de une interpretación a que lleco relación a las normas que establecen los procedimientos de control por parte de la autoridad aduanera, este aparte no podría ser objeto de Estabilidad Jurídica.
En la segunda respuesta indica que si dentro del ejercicio fiscal, no se produce el acto administrativa que ordena lo pérdida de la calificación corno usuario industrial de servicios, la persona jurídica ostenta tal calidad y podrá tributar en el impuesto sobre la renta a la tarifa del quince por ciento de acuerdo con el articulo 240-1 del Estatuto Tributario. Dado quo asía interpretación incide en la determinación del Impuesto sobre la renta, la misma podría ser objeto de estabilidad jurídica.
Oficia 079064 do 2007:
Se resuelven dos inquietudes. La primera respuesta señala que el tratamiento diferencial en las tarifas para usuarios de zonas francas, es de carácter subjetivo y no objetivo. El análisis se fundamentó en el artículo 240-1 que regula 18 tarifa del impuesto sobre la renta, por operaciones desde Zona Franca, de naturaleza directa. Esta interpretación se encuentra vigente y en atención a que la misma tiene efecto en la determinación del impuesto sobre la renta podrían ser objeto de estabilidad jurídica.
La segunda respuesta remite a los pronunciamientos doctrinales del Oficio 026016 del 3 de abril y el Concepto 027166 del 10 de abril de 2007, que se fundamentó esencialmente en el artículo 481 del Estatuto Tributario, norma reguladora del impuesto sobre las ventas, de naturaleza indirecta, cuya estabilidad se encuentra prohibida de manera expresa por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, por lo que esta doctrina no es susceptible de estabilidad jurídica.
Resolución 5532 do 2008: Por la cual se modifica parcialmente y se adiciona la Resolución 4240 de 2000.
Se solicitó concepto sobre los artículos 38-4, 38-11, 38-12, 59-7, 334, 368 y 369, no comprendidos en el articulado de la Resolución 5532 de 2008, que inicie con el articulo ’10 y termina en el 91.
En este sentido se entiende que se está solicitando Estabilidad Jurídica de los artículos mencionados que hacen parte de la Resolución 4240 de 2000 adicionada por la Resolución No. 5532 de 2008. Frente a estas disposiciones se reitera lo señalado de manera precedente en sentido de indicar que las disposiciones que regulan los procedimientos aduaneros no pueden ser objeto de Estabilidad Jurídica.
Atentamente,
ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
