Concepto 092527 de 09-11-2009

DIAN
Concepto 092527
09-11-2009 

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Ref: Consulta número 92018 de 09/10/2009.

Manifiesta en su escrito el interés de la empresa LA DOLCE VISTA STATE INC. SUCURSAL COLOMBIA en suscribir un contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado e se vez por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad respecto de las siguientes normas:

Estatuto Tributario artículos 52, 57-1 y 218
Ley 939 de 2004 artículo 3
Decreto 1970 de 2005 artículos 1 al 7

Al respecto, se considera:

De conformidad con el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de la invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de 1° de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte II. A. dentro de los principios generales:

"Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte…".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre da 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua le redacción en le parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Politice Económica y Social – CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las norma de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato…

3. . . . Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto al patrimonio…".

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normes de, vigencia limitada amparadas por Un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2° del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual so reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaria Técnica que apoye el Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5° del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la Solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que le no adopción del contrato, desincentive la realización de le inversión.

La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de las existentes en un monto igual o superior el fijado en la ley para el efecto, y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005. La retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta y complementario, en tanto constituye mecanismo de recaudo de este impuesto que se aplica en el momento en que se da el hecho que la origina en el mismo año en que he causa el impuesto con la tarifa de retención vigente un ese momento, no puede sol objeto de estabilidad jurídica.

En materia aduanera, no procede respecto de normas de procedimiento. Disposiciones como las contenidas en la Resolución 4240 de 2000 – trámites, requisitos y términos- por su naturaleza, no pueden ser objeto de estabilidad jurídica toda vez que establecen los procedimientos a seguir a efectos de objetivizar las disposiciones sustantivas en materia aduanera.

En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este Despacho respecto a si las normas invocadas pueden ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2005 Reglamentario de le Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en lo inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2° y 8° del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que Consagran la competencia funcional de esta Dirección, el análisis de este Despacho se limita a determinar la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parte del comité, do las facultades que la ley le otorga.

Del Estatuto Tributario:

Artículo 52.

Modificado por el artículo 20 de la Ley 788 de 2002. Establece que el incentivo a la capitalización rural (ICR) previsto en la Ley 101 de 1993 (Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero), no constituye renta ni ganancia ocasional.

Por incidir en la determinación del impuesto sobre la renta que es de naturaleza directa y encontrarse vigente, podría ser objeto de estabilidad jurídica, siempre y cuando sea determinante de la inversión y se den los requisitos y condiciones específicos provistos en la norma.

Artículo 57-1

Dispone que son ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional los subsidios y ayudas otorgadas por el Gobierno Nacional en el programa Aguo Ingreso seguro, AIS, y los provenientes del incentivo al almacenamiento y el incentivo a la capitalización rural previstos en la Ley 101 de 1993 y las normas que lo modifican o adicionan.

Podría ser objeto de estabilidad jurídica por incidir en la determinación del impuesto sobre la renta que es do naturaleza directa y encontrarse vigente, siempre y cuando sea determinante de la inversión y se den los requisitos y condiciones específicos previstos en la norma.

Articulo 218

Se refiere a que el pago del principal, intereses, comisiones y demás conceptos relacionados con operaciones de crédito público externo y con las asimiladas a éstas, estará exento de toda clase de impuestos, tasas, contribuciones y gravámenes de carácter nacional, solamente cuando se realice a personas sin residencia o domicilio en el país.

La aplicación del primer inciso de norma no puede ser objeto de estabilidad jurídica, toda vez que está relacionada con operaciones de crédito externo cuando el pago se realice a personas sin residencia o domicilio en el país, y quien está solicitando la estabilidad al ser sucursal, tiene domicilio en el país.

El parágrafo ibídem, indica que los bonos emitidos en desarrollo de les autorizaciones  conferidas por el Decreto 700 de 1992 (Bonos Colombia) y por la Resolución 4308 de 1994, continuarán rigiéndose por las condiciones existentes al momento de su emisión. Este podría ser objeto de estabilidad jurídica, pues se refiere a las condiciones al momento de emisión de los bonos Colombia.

Ley 939 de 2004 artículo 3°

Por medio de esta Ley se subsanan los vicios de procedimiento en que se incurrió en el trámite de la Ley 818 de 2003, se estimula la producción y comercialización de biocombustibles de origen vegetal o animal para uso en Motores diesel y se dictan otras disposiciones.

El artículo 3° de la Ley 939 de 2004 (objeto de solicitud de estabilidad) determina los requerimientos y exigencias pare tener acceso a la exención contemplada en el artículo 1° así como las evaluaciones por parte de los Ministerios en relación con el impacto económico. Por tanto se considera que al referirse a aspectos de procedimiento no es posible otorgar estabilidad sobre esta norma.

Decreto 1970 de 2005 artículos 1° al 7°

Este Decreto reglamenta parcialmente la Ley 939 de 2004.

Artículo 1. Según el cual se considera exenta la renta relativa a los ingresos provenientes del aprovechamiento de nuevos cultivos de tardío rendimiento en palma. De aceite, caucho, cacao, cítricos y frutales; que perciban los contribuyentes del impuesto sobre la renta titulares de los cultivos.

Dicha norma guarda relación directa con el impuesto sobre la renta, de naturaleza directa, e incide en su determinación, razón por la cual puede Ser objeto de estabilidad jurídica siempre y cuando se cumplan los requisitos específicos que para el efecto prevén y sean determinantes de la nueva inversión.

Conviene sin embargo precisar que, en aquellos casos en que los contratos de estabilidad jurídica comprendan disposiciones que prevean tratamientos exceptivos de beneficios temporales, que por disposición de la ley que los consagra terminan su operancia en tiempo anterior al del vencimiento de la vigencia del contrato de estabilidad, no por ello puede entenderse que los beneficios se extienden hasta el vencimiento del término de vigencia del contrato de estabilidad, en cuanto que éstos -los contratos– jurídicamente no tienen la virtud de ampliar los beneficios, ya que su efecto guarda única y exclusiva relación con la estabilidad jurídica en los términos de ley

Artículo 2. Para los efectos del citado decreto define los términos: Aprovechamiento, Nuevos cultivos y Cultivo de tardío rendimiento.

Regula normas de carácter sustancial por lo que podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Articulo 3. Determina la aplicación de la vigencia de la exención del impuesto de renta que trata el decreto.

Artículo 4. Establece el término de la exención.

Los artículos 3 y 4 no están referidos a una norma específica sino se refieren a vigencia y termino de la exención, por tal motivo, la estabilidad se limitara e los términos de la ley, como en efecto se anotó en el artículo lo.

Artículo 5. Indica los requisitos que debe cumplir el contribuyente para la procedencia de la exención.

Artículo 6. Regula la obligación de los beneficiarios de rendir un informe técnico al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con el fin de realizar la evaluación del impacto económico que generen las nuevas plantaciones.

Artículo 7. Dispone la declaración del beneficiario de exclusión de otros beneficios derivados de programas financiados con recursos públicos.

Los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1970 de 2005, no pueden ser objeto de estabilidad jurídica, pues se refieren a aspectos procedimentales y de cumplimiento de obligaciones formales.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina