Concepto 1013 de 25-08-2014

DIAN
Concepto 1013
25-08-2014

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Ref. Radicado 968 del 15 08 2014

Cordial saludo Dra. Rosa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Manifiesta a este Despacho que dentro de los temas objeto de análisis de las mesas técnicas de trabajo en las que participan diversas entidades estatales y la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, se encuentra el relativo al análisis y definición del rol y responsabilidades de las superintendencias y otros entes de supervisión en materia de prevención, control y detección de lavado de activos y financiación del terrorismo.

Señala que en ese marco de discusión interinstitucional surgió la inquietud que plantea a este Despacho relativa a si los supervisores en calidad de sujetos obligados en los procesos de contratación pública y en el desarrollo de sus funciones de supervisión tienen posición de garante en los términos del artículo 25 del Código Penal.

Como ya se manifestó en precedencia, la competencia de este despacho se circunscribe a los asuntos tributarios, aduaneros, de comercio exterior y de control cambiario, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; lo cual comporta que no se extiende a la interpretación y emisión de doctrina sobre la aplicabilidad y extensión de normatividad penal, como es el caso de su inquietud.

No obstante lo anterior, nos permitimos manifestar lo siguiente, en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011:

De conformidad con el artículo 119 superior, La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración.

Dispone el artículo 4 de la Ley 42 de 1993, “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, que el control fiscal es una función pública que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles, el cual será ejercido “en forma posterior y selectiva” por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, conforme a los procedimientos, sistemas, y principios que se establecen en la presente Ley.

De conformidad con el artículo 5 ibídem, se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo selectivo en el desarrollo del control fiscal.

De otra parte, el artículo 66 de la ley 489 de 1998 determina que las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.

Ejemplo de ello son las facultades de supervisión, prevención y sanción que le otorgan, el Decreto 2555 de 2010 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a la Superintendencia Financiera de Colombia.

Ahora bien, el artículo 25 del Código Penal señala que la conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión, precisando además que:

“Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley”.

Así las cosas, en la medida en que cualquier agente de un organismo de control se encuentre en la situación fáctica objeto de tipificación por parte de la norma penal transcrita, será sujeto de la responsabilidad penal correspondiente a título de garante.

Al respecto, es del caso resaltar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia No. 25676 de 1 de febrero de 2007, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón, al señalar:

“Un cuestionamiento adicional que por la misma senda de la violación directa se atribuye al fallo a través de la primera censura propuesta por el defensor de MANUEL NÚÑEZ VENGOECHEA tiene que ver con que no es posible deducir responsabilidad alguna en contra de su defendido en atención a que no tenía posición de garante frente a los recursos de la entidad pública afectada.

Este argumento carece de razón, puesto que si bien ha dicho la Sala que la “posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable”, Sentencia de fecha julio 27 de 2006, Rad. 25536., frente a la situación del mencionado ello no tiene incidencia porque dicho deber estaba en cabeza del directo de CAPRECOM quien, junto con otros funcionarios de la misma entidad, defraudó la expectativa de defensa de tales recursos, y por ello asumen responsabilidad como coautores, en tanto que el reproche criminal que surge contra NÚÑEZ VENGOECHEA deviene de la ayuda que prodigó a la conducta de aquellos, prestándose como contratista para el desfalco de los bienes de dicha entidad. (Énfasis añadido)

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia No. 24557 del 17 de octubre de 2007, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca, manifestó:

“Con base en la normatividad de 2000, la Corte al analizar la pérdida de varios títulos de depósito judicial y la condena por peculado culposo a la juez encargada de su custodia, precisó en primer lugar que conforme con el artículo 25 del Código Penal de 2000 se establecía la posición de garante de la funcionaria. Luego de detallar que tal posición es predicable de una persona por tener el deber jurídico concreto de obrar a fin de impedir que se produzca un resultado típico que es evitable, por lo cual, quien debe de conducirse de determinada manera, de acuerdo con su rol y no lo hace vulnera la posición de garante al defraudar las expectativas de su comportamiento, concluyó que el aludido precepto tiene dos partes: una relacionada con la posición de garante por el deber impuesto por la Constitución o la ley y la otra respecto de los llamados ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada y la injerencia, sólo en lo que tiene que ver con los bienes jurídicos de la vida e integridad persona, liberad individual y libertad y formación sexuales.

La anterior precisión sirvió para destacar que en el caso allá estudiado, al provenir el deber del ordenamiento al mandar a los funcionarios judiciales el mantener en custodia y bajo su responsabilidad los títulos de depósito judicial se derivaba su responsabilidad penal por el cuidado que deben observar.

En la misma decisión, sopesó la Corte el criterio normativo del principio de confianza según el cual no se puede imputar objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantienen dentro de los límites del peligro permitido, destacando a su turno las excepciones que no lo hacen aplicable:

“Uno. Porque la ley puede exigir a quien confía en otro que lo haga bajo su responsabilidad, cumpliendo con un cuidado especial, evento en el cual no se puede escudar en el axioma mencionado.

“Dos. En la división vertical del trabajo, porque siempre hay una o más personas que se encargan de vigilar que los “subordinados” hayan comprendido a cabalidad las instrucciones dadas; en ese sentido, el ámbito de competencia de estas personas que se encargan de vigilar las labores de terceras personas son garantes a efectos de que estas se desempeñen correctamente.

“Tres. Si uno de los requisitos para esquivar la responsabilidad con fundamento en el principio de confianza es el de que quien lo aduzca se haya comportado correctamente, cuando se infringe el derecho por incumplimiento de los deberes que este impone, no es posible acudir a ese postulado.

“Cuatro. Por último, recuérdese que tampoco puede ser exonerado de imputación con fundamento en el principio de confianza, quien divide el trabajo con personal sin suficiente cualificación profesional para desplegar determinadas tareas, pues en este supuesto se requiere de su parte aún más vigilancia, custodia y supervisión estricta”

En consecuencia, concluyó que aún en el evento en que la funcionaria judicial pudiera dejar en manos de sus dependientes el manejo de los bienes, ella mantenía su posición de garante, pero al no observarla, la hacía responsable de peculado culposo por infringir sus deberes”. (Énfasis añadido)

Así las cosas, para efectos de determinar la posición de garante, conforme con el artículo 25 del Código Penal, es preciso tener en cuenta que tal posición es predicable de una persona por tener el deber jurídico concreto de obrar a fin de impedir que se produzca un resultado típico que es evitable; esto supone que en la medida que los órganos y funcionarios de control, a que hace referencia en su consulta, se encuentren inmersos en dicha circunstancia o calidad, tendrán necesariamente la calidad de garantes en los términos normativos aludidos.

En los anteriores términos se resuelve su inquietud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Cordialmente,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO
Directora de Gestión Jurídica