Concepto 104555 de 21-04-2008

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
CONCEPTO 104555
21-04-2008

SEÑORA
MARLÉN SÁNCHEZ ORJUELA
msanchez(@pesara.com.co

REFERENCIA: RADICADO N° 56676 – MODIFICACIÓN DE LA CLASE DE CONTRATO DE TRABAJO

Respetada señora:
Hemos recibido para trámite de esta oficina su escrito donde consulta si podría existir alguna indemnización en caso de que fuere modificado, sin mutuo acuerdo un contrato de trabajo a término indefinido por uno término fijo, dando respuesta en los siguientes términos:

En primer lugar, el ius variandi faculta al empleador para modificar las condiciones de trabajo del trabajador, en cuanto al modo, lugar, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe ser ejercida con un criterio razonable y, por tanto, sin arbitrariedad, al respecto la Corte Constitucional ha expuesto su criterio sobre el ius variandi T-483/93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, en los siguientes términos:

“… el llamado ius variandi —entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores— está “determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa” (se subraya) y que de todas maneras “habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador” (C. Const. Sent. T-407 de jun. 5/92).

“El ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (C.N., art. 25), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono” (Subrayado fuera del texto) (C. Const., Sent. T-483/93).

Con fundamento en lo anterior, el empleador en uso de ius variandi podría modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores y por razones justas que surgen de las necesidades de la empresa y no por motivos personales o subjetivos de este, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.

En virtud de lo expuesto, al tratarse de una modificación de la clase de contrato, considera esta oficina que el empleador no se encuentra facultado para realizarla sin el consentimiento del trabajador, por lo tanto, teniendo en cuenta que dentro de las justas causas de terminación de los contratos de trabajo consagradas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, no se encuentra la del caso en estudio, el empleador al modificar el contrato estaría generando la finalización del contrato inicial y podría estar obligado a indemnizar al trabajador, en los términos del artículo 64 del citado código, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Por último, el reconocimiento de la indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, debe ser declarada por un juez laboral y no por esta oficina por no tener la competencia para ello.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández