Concepto 10459 de 03-05-2016

DIAN
Concepto 10459
03-05-2016

Tema Retención en la fuente
Descriptores Retención en la Fuente Retención en la Fuente – Causación
Fuentes formales Artículos 126 – 4, 823, 837 – 1, 839-1 del Estatuto Tributario y artículo 1o de la Ley 1564 de 2012.

***

Ref: Radicado 656 del 09/03/2016

Cordial saludo, Señor Zapata;

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarlas en lo de competencia de esta Entidad.

En el escrito de la referencia, realiza una serie de preguntas, de las cuales serán atendidas las número 1, 2, 5 y 6, por corresponder a la competencia de la Entidad.

Argumenta que el artículo 594 del Código General del Proceso, establece un listado de bienes con naturaleza de "inembargables", entre los cuales destaca aquellos previstos en su numeral 4 que dispone: ”[…] Los depósitos de ahorro constituidos en los establecimientos de crédito, en el monto señalado por la autoridad competente, salvo para el pago de créditos alimentarios. […]”, así mismo argumenta que se debe adicionar a lo dicho lo dispuesto en el parágrafo del citado artículo, cuyo inciso segundo destaca que ante la orden de embargo de bienes de naturaleza inembargable sin que se indique el fundamento legal de la excepción "[…] el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa

De acuerdo con lo anterior pregunta:

"1. ¿El numeral 2o del artículo 594 del Código General del Proceso derogó tácitamente y en forma parcial el artículo 29 del Decreto 2349 de 1965 y el artículo 837 – 1 del Estatuto Tributario al establecer en forma absoluta la inembargabilidad de “los depósitos de ahorro constituidos en los establecimientos de crédito”?

Respuesta: Sobre el particular resulta conveniente traer a colación lo dispuesto por el artículo 1o de la Ley 1564 de 2012 “Código General del Proceso”, que dispone:

"ARTICULO 1o. OBJETO. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.” (La negrilla y el subrayado fuera del texto)

De la norma transcrita, se establece que se aplicarán las disposiciones previstas en dicho Código siempre y cuando, no estén regulados en otras leyes, caso que ocurre con lo dispuesto en el artículo 837 – 1 del Estatuto Tributario, en donde se consagran lineamientos en los casos en los cuales hay una orden de embargo a cuentas de ahorro libradas por la autoridad tributaria.

Por lo cual, encuentra este Despacho que no hay derogatoria en lo relativo a las normas tributarias, toda vez que como se expresó estas regulan situaciones especiales.

"2. Considerando que el inciso segundo del parágrafo del artículo 594 del Código General del Proceso establece que "[…] el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa […]” podría decirse que el procedimiento regulado en dicho parágrafo resulta aplicable en los eventos que el embargo sea librado por una autoridad administrativa en ejercicio de la acción de cobro coactivo en virtud del procedimiento regulado en los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario?“

Respuesta: El procedimiento regulado en el artículo 594 de la Ley 1564 de 2012, se aplica dependiendo del tipo de deuda pendiente, ya que de tratarse de deudas de carácter tributario se aplicará plenamente el procedimiento de cobro coactivo previsto en el artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario, por corresponderá norma especial.

"5. El inciso quinto del artículo 837 – 1 del Estatuto Tributario establece que: “[…] Los recursos que sean embargados permanecerán congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión […]”. Pero por su parte el numeral segundo del artículo 839 – 1 del mismo Estatuto al referirse al embargo de depósitos bancarios dispone que "[…] Al recibirse la comunicación, la suma retenida deberé ser consignada al día hábil siguiente en la cuenta de depósitos que se señale […]”….[…]

Por consiguiente se consulta, cuál es el tratamiento que debe darse a los embargos decretados por la Dirección de impuestos o entidades administrativas según los artículos antes citados?, es decir, cuál de las dos disposiciones legales de debe aplicar?"

Respuesta: El artículo 837-1 del Estatuto Tributario, establece un límite de inembargabilidad para cuentas que posean las personas naturales, no siendo aplicable dicho límite a las personas jurídicas, en cuyo caso la entidad receptora del embargo deberá analizar a quién pertenece la cuenta y dar cumplimiento a la misma en los términos prescritos en éste artículo, los recursos que sean embargados permanecerán congelados en la cuenta bancada del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión, mediante caución bancada o de compañías de seguros. Ahora bien, el procedimiento descrito en el artículo 839 – 1 numeral 2 del mismo estatuto deberá aplicarse por parte de las entidades bancadas, cuando reciban el comunicado de embargo, sobre los saldos de las cuentas allí depositados que pertenezcan al contribuyente deudor objeto del proceso de cobro coactivo.

"6. En el evento en que la orden de embargo recaiga sobre depósitos de ahorro en cuenta AFC y los mismos no hayan permanecido por un periodo de 10 años al tener del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, al momento en que se deban trasladar los recursos a órdenes de la autoridad judicial o administrativa que lo decretó, la entidad financiera debe liquidar y descontar el beneficio de retención contingente de que trata la aludida norma fiscal?"

Respuesta: Sobre el particular es pertinente traer a colación lo que dispone el aparte pertinente del artículo 1 26-4 del E.T., en donde se establece:

“ARTICULO 126-4. INCENTIVO AL AHORRO DE LARGO PLAZO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN. […]

Las cuentas de ahorro “AFC” deberán operar en las entidades bancadas que realicen préstamos hipotecarios. Solo se podrán realizar retiros de los recursos de las cuentas de ahorros "AFC” para la adquisición de vivienda del trabajador, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente at retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición. El retiro de los recursos cara cualquier otro propósito, antes de un período mínimo de permanencia de diez (10) años contados a partir de la fecha de su consignación, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen, por parte de la respectiva entidad financiera, las retenciones inicialmente no re aireadas en el año en que se percibió el ingreso y se realizó el aporte, sin que se incremente la base gravable alternativa del impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN)." (El subrayado es nuestro)

De la lectura de la norma, se colige que cuando los recursos depositados en las cuentas "AFC" son retirados para fines diferentes a la adquisición de vivienda del trabajador sin haber superado el tiempo mínimo de permanencia en éstas cuentas AFC, estarán sujetos a retención contingente. Es consecuencia, cuando los mismos deben ser trasladados a otra cuenta por orden judicial o administrativas, sin haber cumplido el término de permanencia mínimo establecido, necesariamente deberá practicarse la retención en la fuente contingente.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, lo invitamos a consultar la página de internet www.dian.gov.co, en donde encontrará la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" – "Técnica"-, dando click en el link "Doctrina – Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina