Concepto 105920 de 24-12-2009

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  • Publicado: 24 diciembre, 2009

DIAN
Concepto 105920
24-12-2009

***

Consulta si ¿Para efectos de la retención en la fuente, el límite del 30% del beneficio establecido en los artículos 126-1 y 126-4 del estatuto tributario, se calcula sobre los ingresos laborales del año o de mes?

A juicio del peticionario, mientras que el legislador dispuso que los trabajadores tienen derecho a ahorrar hasta el 30% de su ingreso laboral del año, pudiendo descontar ese monto (en su totalidad), tanto de la base de cálculo de la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, como de la del impuesto sobre la renta; en el artículo 8º del Decreto 2577 de 1999 se limitó al 30% del ingreso mensual, lo que claramente conllevaría una limitación o reducción del beneficio, por vía reglamentaria.

Los artículos 126-1 y 126-4 del estatuto tributario, en su orden, califican como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional tanto los aportes obligatorios como los voluntarios que, según el caso, hagan el trabajador, el empleador o el partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación o invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, así como las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas de ahorro denominadas “ahorro para el fomento a la construcción, AFC”:

ART. 126-1.—Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías.

(…).

El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.

Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso.

(…)”.

ART. 126-4.—Incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción. Las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas de ahorro denominadas “ahorro para el fomento a la construcción, AFC”, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán consideradas como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que no exceda del treinta por ciento (30%) de su ingreso laboral o ingreso tributario del año.

(…)”.

Sobre el alcance del inciso 3º del artículo 126-1 del estatuto tributario, este despacho en el oficio 31962 del 30 de abril del 2007 precisó lo siguiente:

“(…).

Consultados los antecedentes del artículo 4º de la Ley 488 de 1998 que modificó el artículo 126-1 del estatuto tributario, se encuentra la siguiente explicación:

(…).

Con esta norma se busca incentivar el ahorro a largo plazo, otorgando incentivos a los empleados que ahorren en fondos de pensiones voluntarios.

La Ley 383 de 1997 exoneró de retención en la fuente los aportes a los fondos de pensiones, siempre y cuando su monto no exceda del 20% del ingres o del trabajador, incluyendo dentro del 20% los aportes obligatorios, (hoy con la L. 488/98, el 30%).

Lo anterior significa que el trabajador tiene la posibilidad de efectuar un ahorro voluntario, hasta un monto máximo del 16.6 de su ingreso mensual, gozando del beneficio de la retención en la fuente (se resalta).

(…)”.

Ahora bien, en lo concerniente a la retención en la fuente, el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria, en vigencia del artículo 126-1 del estatuto tributario, tal como fue modificado por el artículo 28 de la Ley 383 de 1997, expidió el Decreto 841 de 1998, cuyo artículo 15 establece:

ART. 15.—Descuento de la base de retención. En el caso de los asalariados, la entidad pagadora efectuará directamente el aporte a la entidad administradora respectiva y para efectos de practicar la retención en la fuente descontará de la base mensual de retención la totalidad del monto de los aportes obligatorios a cargo del trabajador y la parte de los aportes voluntarios del mismo, que adicionada al valor de los aportes obligatorios de este no exceda del veinte por ciento (20%) del ingreso laboral del trabajador.

Tratándose de los aportes voluntarios efectuados por el trabajador, este deberá manifestar por escrito su voluntad al empleador, con anterioridad al pago del salario y demás ingresos laborales, indicando el monto que desea aportar y si el mismo se refiere a un solo pago o a los que se realizan durante determinado periodo.

(…)” (resaltado fuera de texto).

En virtud de la modificación introducida por la Ley 488 de 1998, fue expedido el Decreto 2577 de 1999, cuyos artículos 2º y 8º establecen.

ART. 2º—Aportes voluntarios del trabajador y el empleador. El porcentaje del monto de los aportes voluntarios del trabajador, empleador o partícipe independiente, no constitutivo de renta ni ganancia ocasional a que se refieren los artículos 14 y 15 del Decreto 841 de 1998, es del treinta por ciento (30%), de acuerdo a lo previsto en el artículo 126-1 del estatuto tributario, modificado por el artículo 4º de la Ley 488 de 1998.

PAR.—En concordancia con lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 488 de 1998, el monto de los aportes voluntarios que adicionado al monto de los aportes obligatorios y aportes a las cuentas de ahorro para el fomento a la construcción, AFC, exceda del 30% del ingreso laboral o tributario, estará sujeto a las normas generales aplicables a los ingresos gravables del trabajador”.

ART. 8º—Descuento de la base de retención por ahorro en las cuentas de “ahorro para el fomento de la construcción, AFC”. Tratándose de asalariados, la entidad pagadora efectuará directamente ante la entidad financiera respectiva, la consignación de las sumas que el trabajador destine a su cuenta de “ahorro para el fomento de la construcción, AFC” y para efectos de practicar la retención en la fuente, descontará de la base mensual de retención, la totalidad de la suma a consignar que no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral del trabajador.

Para efectos de lo previsto en el inciso anterior, el trabajador deberá manifestar por escrito su voluntad al empleador, con anterioridad al pago del salario y demás ingresos laborales, indicando el número y entidad financiera donde posee su cuenta de “ahorro para el fomento de la construcción, AFC”, el monto que desea consignar y si el mismo se refiere a un solo pago o a los que se realizan durante determinado periodo. El trabajador podrá identificar más una cuenta de “ahorro para el fomento de la construcción, AFC”, poseídas en diferentes entidades financieras.

(…)” (resaltado fuera de texto).

En consonancia con lo anterior, se dijo en el Concepto Especial 4 del 8 de agosto del 2002 sobre incentivo al ahorro a largo plazo para el fomento de la construcción, AFC, lo siguiente:

“En el caso de asalariados, y para efectos del beneficio que se examina, la persona o entidad pagadora que tenga la calidad de agente de retención del impuesto sobre la renta consignará directamente en la entidad financiera las sumas que el trabajador destine a su cuenta AFC, y descontará de la base mensual de retención la misma suma objeto de la consignación siempre que no exceda del 30% del ingreso laboral del trabajador. Para el efecto, con anterioridad al pago, el trabajador debe manifestar por escrito al empleador su voluntad de ahorrar, indicando la entidad en la cual tiene radicada su cuenta AFC y su número, el monto que desea consignar y la periodicidad del aporte. El trabajador podrá identificar más de una cuenta AFC, que posea en diferentes entidades financieras, pero cada cuenta tendrá siempre un solo titular.

(…).

De conformidad con lo anterior, las sumas que se depuran de la base de retención en la fuente por parte del pagador correspondiente, son las que él mismo detraiga del monto a su cargo por pagar, teniendo en cuenta el límite del 30% del ingreso del beneficiario ya mencionado, y ciñéndose a las instrucciones escritas recibidas del titular del ingreso, toda vez que se trata de aportes voluntarios a la cuenta AFC. En ningún caso se depurarán de la base de retención otras consignaciones que el titular de la cuenta AFC haya realizado en otras cuentas y con otros recursos…

(…).

No está por demás advertir que el pagador del trabajador titular de una cuenta de ahorro AFC tiene a su alcance el dato del monto total en que ha debido disminuirle en cada pago la base de retención en la fuente. Con este dato deberá también depurar la base del ingreso mensual promedio para el cálculo del porcentaje fijo de retención que aplicará al trabajador, siguiendo el procedimiento 2 de retención sobre ingresos laborales” (resaltado fuera de texto).

Frente a la aparente contradicción entre los artículos 7º y 8º del Decreto 2577 de 1999, cabe anotar que dichas disposiciones no hacen más que desarrollar el contenido del artículo 126-4 del estatuto tributario.

Es imperativo recordar que en punto a la potestad reglamentaria, el honorable Consejo de Estado ha dicho en varias ocasiones:

“La potestad reglamentaria del Jefe del Estado en esta hipótesis es limitada… No puede dictar ninguna disposición que viole una ley cualquiera, no solo la ley que completa, sino cualquier otra ley… El reglamento, además, completa la ley, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que la ley contiene, pero no puede dictar ninguna disposición nueva. El reglamento tiene por objeto y por razón de ser asegurar la aplicación de la ley que él completa. Se halla, en rigor, contenido en la ley a que se refiere. Desarrolla los principios formulados por la ley, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir el alcance de la ley” (resaltado fuera de texto), (Sent. 650, jul. 26/88. C.P. Samuel Buitrago Hurtado).

Ahora, si bien es cierto que el trabajador debe indicarle al empleador el monto que desea consignar y si el mismo se refiere a un solo pago o a los que se realizan durante determinado periodo, esto no significa que el trabajador pueda decidir en cuántos periodos desea ahorrar el monto anual, sino que el trabajador debe informar al empleador previamente al pago el valor que destina periódicamente al ahorro a largo plazo, sin perjuicio de que el agente retenedor aplique la regla del descuento de la base de retención preceptuada por el artículo 8º del Decreto 2577 de 1999.

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