Concepto 105925 de 24-12-2009

DIAN
Concepto 105925
24-12-2009

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Ref: Solicitud radicado número 103753 del 17 11 9009.

Atento saludo Dra Nancy.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de Agosto de 2009, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver de manera general las consultas escritas que Se – formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera ‘de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Atiende este Despacho el oficio de la referencia remitido por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín.

Revisado el tenor literal de su escrito, se observa con claridad que las inquietudes planteadas se dirigen básicamente a cuestionar la inaplicabilidad de la exención prevista en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario a los que usted denomina corno funcionarios "de mayor exposición y riesgo y menor asignación salarial" que los magistrados y sus fiscales.

Por esta razón indaga primeramente, sobre el motivo por el cual se le niega la aplicabilidad de la exención prevista en la norma citada, señalando su calidad de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales de Circuito Especializados, argumentando que la reclamación corresponde al año 2008, anterior al oficio 035319 de 2009 en el que se hace puntual que !a exención solo procede para los fiscales delegados ante los tribunales y no para otros funcionarios.

Previamente a acometer el análisis normativo del tema, es del caso recordar que esta dependencia no está facultada para resolver situaciones particulares y concretas sino para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen en asuntos de nuestra competencia, tal corno se manifestó en el primer apartado del presente oficio.

Precisado lo anterior, se aborda la inquietud relativa a la razón por la cual no se aplica el porcentaje de exención en renta consagrado para los Magistrados de los Tribunales y sus Fiscales en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, a otros funcionarios de menor asignación salarial.

Cabe señalar en primer término que la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado han sido reiterativas en precisar que la aplicación de las exenciones tributarias es de carácter restrictivo, personal e intransferible, estando proscrita toda forma de aplicación analógica.

A título de ejemplo se cita lo manifestado al respecto por la H. Corte Constitucional en Sentencia C -1107 de 2001:

“… En este orden de ideas, a partir de la iniciativa gubernamental el Congreso puede establecer exenciones tributarías de rango nacional, las cuales se identifican por su carácter taxativo, limitativo, inequívoco, personal e intransferible, de suerte tal que únicamente obrarán a favor de los sujetos pasivos que se subsuman en las hipótesis previstas en la ley sin que a éstos les sea dable transferirlas válidamente a otros sujetos pasivos bajo ningún respecto Igualmente se observa que las exenciones corresponden a hechos generadores que en principio estarían total o parcialmente gravados, pero que por razones de política económica, fiscal, social o ambiental el órgano competente decide sustraerlos total .o parcialmente de la base gravable dentro del proceso de depuración de la renta.

…En fin, con arreglo al respectivo hecho económico, al tributo en particular y al destinatario concreto, la exención es una y sólo una, quedando por tanto proscrita toda forma de analogía, extensión o traslado del beneficio, salvo lo que la ley disponga en contrario." (Resaltado fuera de texto) Corte Constitucional, Sentencia C-1107/01, M.P. Jaime Araujo Renteria…”.-

Así las cosas, resulta de derecho colegir que la exención tributaria establecida por el legislador en el numeral 7° del artículo 206 del Estatuto Tributario a favor de los Magistrados de los Tribunales y de sus Fiscales, no puede en forma alguna extenderse por aplicación analógica a los fiscales delegados ante Jueces Penales de Circuito Especializados, como es el caso por usted planteado.

Ahora bien, sin perjuicio de lo manifestado, cabe señalar que el tema relativo al análisis de constitucionalidad de los criterios aplicados por el legislador para la concesión del beneficio fiscal a unos empleados públicos en particular, fue objeto de tratamiento por la Corte Constitucional en la sentencia 0-250 del 25 de marzo de 2003, al efectuar análisis de exequibilidad del inciso tercero del numeral 70 del artículo 206 del Estatuto Tributario.

Al efecto la H. Corte consideró.

"Cuando en 1986 el legislador decidió mantener el carácter exento de los gastos de representación de ciertos funcionarios del Estado, lo hizo a partir de determinados criterios, que permiten ahora evaluar la constitucionalidad de esa opción:

En primer lugar, consideró que el reconocimiento de gastos de representación debía limitarse a ciertos funcionarios del Estado, en particular para aquellos que se ubican en los más altos niveles de la función pública. Y, en segundo lugar, que ese reconocimiento debía dar lugar a un beneficio tributario, entre otras razones, para corregir la inadecuación que se percibía en los niveles de retribución de esos funcionarios en comparación con otros de similares características en el campo privado o en el sector público descentralizado.

De este modo, el legislador consideró que a ese mayor nivel de reconocimiento propio de ciertos cargos, podía llegarse, tanto mediante la fijación de un componente de retribución que, por la vía de los denominados gastos de representación, consultase las particulares condiciones del cargo, como a través de un beneficio tributario complementario.

Ello implicaba, y ese fue el propósito manifiesto en el trámite legislativo de la Ley 75 de 1986, que todos aquellos funcionarios que percibían ingresos por concepto de gastos de representación, distintos de los expresamente señalados en la ley, no podrían acceder a un beneficio tributario en razón de los mismos. Dado que hasta ese momento, 1986, la retribución de tales funcionarios se había fijado teniendo en cuenta esa exención, para evitar que la reforma tuviese un efecto contrario a la equidad, se facultó al gobierno para ajustar el salario de los empleados públicos afectados por la eliminación de las rentas exentas.

Así, encuentra la Corte que existe una justificación suficiente para que la ley atribuya una parte de la retribución de jueces y magistrados a gastos de representación, y que ni de ese hecho, ni del beneficio tributario que se otorga a tales ingresos, se deriva una diferencia de trato frente a empleados públicos que percibían ingresos exentos por concepto de gastos de representación, porque pertenece a la potestad de configuración del legislador determinar qué funcionarios tienen gastos de representación, y porque la propia ley que estableció la exención previó un aumento compensatorio para los ingresos de los empleados públicos que se hubiesen visto afectados por la eliminación de las rentas exentas".

El asunto es retomado por la H Corte Constitucional en reciente sentencia C-748 de 2009, en los siguientes términos:

"…3.2.1. En la Sentencia C-250 de 2003, la Corte Constitucional estudió una demanda formulada contra los numerales 6 y 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario. Este último numeral fue demandado por la presunta trasgresión del principio de igualdad, como quiera que consagraba los gastos de representación como salarios exentos de/impuesto de renta, en un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario de Magistrados de Tribunales y sus Fiscales, y un veinticinco por ciento (25%) para los Jueces de la República, desconociendo que unos y otros son trabajadores de la rama jurisdiccional del poder público y por tanto no pueden ser objeto de discriminación.

Preliminarmente, la Corte refirió el esfuerzo que ha habido en Colombia, orientado a lograr mayores niveles de reconocimiento para los servidores públicos vinculados a la administración de justicia. no solo en razón de las responsabilidades, requisitos de formación, experiencia y demás consideraciones derivadas del cargo, sino en atención a la necesidad de asegurarle al funcionario judicial una posición en la sociedad acorde con su autoridad y la dignidad que ostenta, aunado a la consideración del riesgo especial que comporta el ejercicio de la función judicial en nuestro país.

Justificada de esa forma la exención tributaria a favor de los magistrados de tribunales y sus fiscales, así como para los jueces de la República, la Corte señaló que el juicio de igualdad que se proponía en la demanda entre jueces y magistrados partía de realidades diversas, toda vez que estos funcionarios se encuentran en situaciones disimiles respecto de los niveles de autoridad, responsabilidad y dignidad que comporta el empleo, alrededor de las cuales se fija el beneficio tributario, el cual debe atender a una escala creciente a medida que se ascienda en la jerarquía de la función pública.

Conforme a lo anterior, fa Corte Constitucional concluyó que la disposición acusada no resultaba contraria al principio de igualdad, ni establecía un beneficio desproporcionado para sus destinatarios, razones por las cuales decidió ‘declarar la exequibilidad, en lo acusado, del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, en relación con los cargos analizados en esta providencia"."

Así pues, de los precedentes jurisprudenciales transcritos deriva con claridad la respuesta a su inquietud sobre las consideraciones que el legislador tuvo para reconocer la exención impositiva a determinados funcionarios judiciales, razón por la cual no amerita explicación adicional.

De otra parte, en cuanto a su pregunta sobre la persona que solicitó aclarar lo establecido en el inciso tercero del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario y la finalidad que con ello perseguía, se adjunta copia del oficio 35319 de 2009 dirigido al consultante, con el que se responden dichas inquietudes.

Así mismo de la lectura que haga del oficio objeto de remisión, podrá usted percatarse que la alusión al artículo 216 del Código Contencioso Administrativo y a la Sentencia C-154 de 2004 de la Corte Constitucional, se origina en la solicitud expresa del consultante, con lo cual queda absuelta su inquietud planteada al respecto.

Por último, respecto a lo que debe entenderse por la expresión "…y sus fiscales", contenida en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que los Tribunales no tienen dentro de su estructura y organización fiscales, pues estos hacen parte de una entidad independiente como lo es la Fiscalía General de la Nación, es obvio, dentro de un esquema de interpretación sistemática que esta expresión debe entenderse referida a los fiscales que actúan ante dichos tribunales en desarrollo de sus funciones constitucional y legalmente establecidas.

Ahora bien, sin perjuicio de lo manifestado precedentemente respecto de la inaplicabilidad analógica de la exención tributaria del numeral 70 del artículo 206 del Estatuto Tributario a los fiscales delegados ante Jueces Penales de Circuito Especializados, considera necesario este Despacho manifestarle que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 del veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009) declaró exequible el inciso 3 del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, en el entendido que la exención allí prevista se extiende también a los magistrados auxiliares de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura y a los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

De otra parte, nos permitimos informarle que la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, con al fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet, www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" – "Técnica", dando clic en el link "Doctrina".

Cordialmente,

ISABEL CRISTINA GÁRCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa