Concepto 106784 de 22-04-2008

Concepto 106784
22-04-2008

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
OFICINA ASESORA JURÍDICA Y DE APOYO LEGISLATIVO

SEÑOR
ÓSCAR PÉREZ
CORREO ELECTRÓNICO: osfepe3@hotmail.com
BOGOTÁ, D.C.

REFERENCIA:       RADICADO 61943 DEL 7 DE MARZO DE 2008.

Respetado señor Pérez:
En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta que una empresa contrata trabajadores a través de una empresa de servicios temporales y posteriormente, de acuerdo con su desempeño, lo vincula a través de otra empresa, pero con contrato de prestación de servicios y consulta sobre las implicaciones jurídicas de esta forma de contratación, esta oficina se permite manifestar:

En primer lugar hay que tener en cuenta que entre la empresa usuaria (donde usted labora) y la empresa de servicios temporales (EST), existe un vínculo contractual de suministro de personal. Que entre la EST y el trabajador, existe un contrato laboral, y que entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, no existe vínculo jurídico alguno.

Refiere el artículo 6° del Decreto 4369 de 2006:

“Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales.
Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales solo podrán contratar con estas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.
PAR.—Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaría del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio”.

De acuerdo con lo anterior, los requerimientos de personal que la empresa usuaria haga a una EST, deberá ser para atender alguna de las tres eventualidades anteriores y en todo caso, esta contratación no podrá ser superior de seis meses, prorrogables por otros seis. Vencido el plazo inicial y hecho la única prórroga posible, la empresa usuaria, de requerir la mano de obra de un trabajador para desempeñar dichas funciones, no podrá contratar con una EST.

En el caso formulado en su comunicación, para un mismo cargo, la empresa “usuaria” vincula inicialmente por medio de una EST y posteriormente, ese mismo trabajador continúa prestando sus servicios, pero a través de un contrato de prestación de servicios a través de otra empresa, de tal forma que entre la “Usuaria” y el contratista de prestación de servicios, aparente no habría ningún tipo de relación. Sin embargo, podría resultar fácil demostrarle al señor juez, que la vinculación del contratista por prestación de servicios, no resultó ser la forma de contratación adecuada, por cuanto como usted lo manifiesta, existe una subordinación del trabajador frente a las órdenes de “Carlos”, quien labora para la empresa “Usuaria”, y teniendo en cuenta que una de las características esenciales que diferencia un contrato de trabajo de uno de prestación de servicios, es la independencia o no subordinación, podría llegarse a considerar que, entre la empresa “Usuaria” y el trabajador por prestación de servicios, realmente existe un contrato de trabajo denominado Contrato realidad, pues en virtud del artículo 53 constitucional, existe prevalencia de la realidad sobre las formalidades legales.

Así las cosas, ante una acción judicial, muy seguramente la empresa “Usuaria” sería catalogada como la verdadera empleadora de la trabajadora, debiendo cancelar entonces, los rubros propios del contrato de trabajo (salarios y prestaciones sociales), siendo la empresa “Usuaria” y la empresa que contrató por prestación de servicios, solidariamente responsables por el pago de dichas acreencias, aclarando que este tipo de tercerización, no está contemplada en el ordenamiento laboral.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,

Nelly Patricia Ramos Hernández