Concepto 113868 de 28-04-2008

Concepto 113868
28-04-2008

Señora

CLAUDIA ESCOBAR V.

Medellín – Antioquía

Asunto:

DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DE QUIEN SE PENSIONA

En primer lugar se hace necesario precisar que dentro de las funciones de este Ministerio no se encuentra indicar la forma o el procedimiento para el manejo de personal al interior de una empresa.

Respecto a la terminación de los contratos de trabajo, la ley establece causales o motivos que se estiman justos o suficientes para que cualquiera de las partes, empleador o trabajador, termine unilateralmente el contrato de trabajo, imputando a la otra el respectivo motivo. Así, la parte afectada puede ejercer el derecho de defensa que le asiste y controvertir tal decisión en el caso de estar en desacuerdo, ante los jueces laborales del trabajo.

Ahora bien, cuando el trabajador acredita el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización establecidos en la normatividad vigente, el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 dispone:

“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este articulo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a’ la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”

En este orden de ideas, transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos para causar la pensión de vejez, el empleador puede solicitar a la administradora de pensiones, el reconocimiento de la misma a nombre de aquel.

Igualmente, constituye justa causa para que el empleador de por finalizado el contrato de trabajo, el hecho de cumplir con los requisitos establecidos para recibir la pensión de jubilación, siempre v cuando al trabajador le sea notificado el reconocimiento de la misma.

Así las cosas, lo que autoriza, el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y además, como lo señaló la Corte Constitucional, la inclusión en la nómina de pensionados.

En efecto, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, indicó en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, expediente D-4590, lo siguiente:

“La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la constitución, según el cual el Estado debe garantizar la «efectividad de los derechos», en este caso del empleado público o privado, retirado del servicio asegurándole la «remuneración vital» que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores, impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo señalado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes.

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre, la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva pare que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P. art. 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se, incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva, debe cesar la vinculación laboral».

En conclusión, desde el 29 de enero de 2003, con la entrada en vigencia de la ley 797, los empleadores tienen la facultad de terminar el contrato de trabajo con justa causa ó la relación legal, aquellos trabajadores que se encuentren incluidos en una nómina de pensionados.

Por tanto, ésta Oficina teniendo como soporte la apreciación de la Corte Constitucional considera que, hasta que el trabajador no haya sido incluido en la nómina de pensionados de la entidad de previsión social que le va a pagar la mesada, no debe ser desvinculado; teniendo el empleador la posibilidad de solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez a la administradora de pensiones respectiva, a nombre de aquel, cuando hayan transcurrido treinta (30) días después del cumplimiento de los requisitos legales, como atrás, se indicó.

DE LA VINCULACIÓN DE UN PENSIONADO

En primer lugar, será necesario indicar que no existe norma dentro de la legislación laboral que prohíba la reincorporación de un pensionado por vejez, al mercado laboral en el sector privado.

Sin embargo y al respecto se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consultó No. 1480, formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P..Susana Montes de Echeverri, mayo 8 de 2003, en los siguientes términos:

» (.. ) Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la, posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral de tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada (sic) al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.

De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado – trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales. pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 717 de 2003, modificatorio del misma parágrafo del artículo 33° de la ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C. S. T., circunstancia que impone la conclusión contraria.

De acuerdo al fallo en cita, no es viable vincular mediante contrato de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de jubilación o vejez, pero podría considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios.

Respecto de la afiliación de éstos trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, debe señalarse que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo indicado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, se establece que serán considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del SGSSS, entre otras, las siguientes personas:

» d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las persona naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleador».

En, este orden de ideas y frente a la base de cotización mínima de los trabajadores independientes a los sistemas de salud y pensiones, debe señalarse que mediante la Circular 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se aclara que en desarrollo del principio según el cual las cotizaciones, en salud y pensiones deben guardar correspondencia, las cotizaciones a estos sistemas no podrán ser inferiores a un (1) SMLMV y deberán efectuarse a la misma EPS a la que se encuentra afiliado el pensionado (art. 48 Decreto 806 de 1998) y sobre el total de lo devengado por el pensionado.

Por otra parte, como en los términos del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, considera esta Oficina que quien se encuentre pensionado no estaría obligado a efectuar aportes a este sistema.

En lo relacionado con el Sistema de Riesgos Profesionales, debe señalarse que el Decreto 2800 de 2003 reglamenta la afiliación voluntaria a dicho sistema de aquellos trabajadores independientes que realicen contratos de carácter, civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas; caso en el cual el ingreso base de cotización no puede ser inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tal como lo prevé el artículo 6 de la norma ibídem.

En consecuencia, las personas que se encuentran percibiendo una pensión y desean vincularse al mercado laboral mediante un contrato de prestación de servicios, deberán efectuar aportes obligatorios al Sistema General de Salud y voluntarios al Sistema General de Riesgos profesionales.

Respecto del tiempo que debe mediar entre la terminación del contrato de trabajo y la nueva vinculación del pensionado, no existe norma en la legislación laboral que señale un término específico; ello obedece al hecho de que el primero se rige por normas laborales y el segundo por normas civiles y comerciales – cuando es suscrito entre particulares y por normas de derecho público, cuando interviene una entidad del estado.

Finalmente debe indicarse que el reconocimiento y pago de una Pensión de vejez, de invalidez o de sobreviviente, no exime al empleador del pago de las prestaciones y demás derechos laborales a los trabajadores que por ésa justa causa, se les haya dado por terminados los contratos de trabajo.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS-HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo