Concepto 115-085357 de 17-09-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 115-085357
17-09-2010

Ref: Definición de Grupo Empresarial.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad el 7 de septiembre del presente año con el número 2010-01-221762, mediante el cual consulta:

“¿Cómo se define un Grupo Empresarial y cuáles son sus principales características?

¿Cómo se define un Holding y cuáles son sus principales características?

Tanto en los Holding como en los grupos empresariales el que controla o lidera (persona Jurídica) debe tener acciones o simplemente pueden ser los mismos accionistas.”

Sea lo primero aclararle que las consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, de acuerdo con las facultades conferidas en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales expresamente señaladas en la Ley 222 de 1995 y se circunscribe a hacer claridad en cuanto al texto de las normas de manera general, para lo cual armoniza las disposiciones en su conjunto de acuerdo al asunto que se trate y emite su concepto, ciñéndonos en un todo a las normas vigentes sobre la materia.

Señalado lo anterior, resolveremos sus interrogantes en su orden:

1. Definición de Grupo Empresarial y principales características
 
Dispone el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 “Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de valores o Bancaria (Hoy Superfinanciera), determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.”

Definición Doctrinaria:

La doctrina colombiana lo ha definido como:”la pluralidad de compañías, la unidad de designio y el control en cuanto a sus políticas, que impone una misma persona con poder suficiente en las mismas compañías”(LAGUADO MONSALVE, Darío, citado por DEL HIERROS HOYOS, Jose Elías. Los grupos de interés Económico en el sector financiero. 1.991, pág. 2)

Para esta Entidad es claro que para que se configure grupo empresarial, se requiere la concurrencia de dos elementos a saber: la subordinación y la existencia de unidad de propósito y dirección. Por ello, si se configura esta última pero no la primera no puede predicarse la existencia del grupo, máxime cuando la unidad de propósito y dirección es consecuencia de la existencia previa de un vínculo de subordinación, el cual aparece regulado en el artículo 261 del estatuto mercantil modificado por la ley 222 de 1995.

Características

Dentro de las características del grupo empresarial podemos mencionar las descritas en el boletín No 10 del 03 de octubre de 1997 emitido por esta Entidad:

Los grupos empresariales han encontrado su desarrollo en la importancia que ha ido adquiriendo la gran empresa desde finales del siglo pasado, apoyada en la conformación de una unidad productiva hegemónica de la economía de mercado, respaldada con la generalización de los procesos de estandarización y producción masiva.

Sobre los grupos empresariales ha dicho el tratadista español Jorge Aragón Medina, al analizar los factores económicos en la formación de los grupos de empresas:

" La obtención de economías de escala y de alcance son los ejemplos más frecuentes de las múltiples sinergias productivas que generalmente se atribuyen a las grandes empresas. La reducción de los costos unitarios por el aumento del tamaño, la capacidad de emprender proyectos más amplios de investigación y desarrollo, la mayor eficiencia por la utilización común de las redes comerciales, el aprovechamiento común de experiencias de producción o de gestión, suelen ser los factores que se consideran decisivos para explicar las diversas características de los grupos de empresas. Las sinergias productivas serían la base para adoptar distintas estrategias en el desarrollo de los grupos : estrategias de concentración de la producción y el aumento de las cuotas de mercado en un solo producto – en función de las ventajas obtenidas por el aumento del tamaño de las plantas productivas-; la integración vertical de las distintas fases del proceso de producción tanto de abastecimiento de materias primas como de productos intermedios, o la opción por la diversificación de productos y la expansión de la empresa en nuevos negocios relacionados, que permitirían obtener economías de comercialización y diversificación." (MEDINA ARAGON, Jorge citado por BAYLON, Antonio y COLLADO Luis, editores, Grupos de Empresas y Derecho del Trabajo, págs. 23 y siguientes).

Vemos que el grupo empresarial está conformado por varias unidades operativas, que conservan su independencia jurídica y administrativa, pero que obedecen los lineamientos de una matriz o controlante que fija las políticas del grupo.

Es por ello que la gran premisa del grupo empresarial es el hecho de crear una conciencia de grupo, cuya prelación supera la simple adición de los patrimonios y rentabilidades de las empresas individuales.

Tanto es así, que en un momento dado se puede adoptar una decisión que afecte a la empresa individualmente considerada, pero que beneficie al grupo como tal. Estas decisiones perjudican a determinado grupo de asociados y a terceros, por ello el legislador ha consagrado la obligación de confeccionar y presentar un informe especial denominado informe de gestión, que debe indicar la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante y las controladas.

En defensa de los inversionistas y de los terceros en general, la ley ha exigido a estos grupos su inscripción en el registro mercantil, con el fin de publicitar su existencia.

Si se examinan los pensamientos condensados en las exposiciones de motivos de la evolución legislativa, se llega a la conclusión que la finalidad del legislador no es otra diferente que la de dotar de suficientes elementos de juicio a los accionistas, socios y terceros en cuanto a la dependencia de otras compañías, lo que en cierta forma les impide gozar de autonomía. Es claro que el fin primordial es de publicidad”

2. Definición Holding y principales características

Definición

Se entiende por Holding una organización económica que controla una serie de compañías que le garantizan un control sobre los diferentes factores de un mercado.

Holding es una palabra ingles utilizada para referirse a la compañía que controla las actividades de otras empresas mediante la adquisición de todas o de una parte importante de sus acciones.

En Colombia en el Código de Comercio no se hace referencia a la Holding, esta figura no la contempla nuestra legislación comercial, al igual que tampoco se contempla el grupo económico, lo que impide que se pueda crear una holding.

Características

Constituir una holding tiene varios beneficios en la medida en que logra controlar importantes sectores de un mismo mercado, lo cual asegura que las empresas que forman parte del holding tengan acceso a materia prima, logística, transporte, financiación, etc.

Para mostrar los beneficio que pueden tener las holding citamos a manera de ejemplo el caso de las compañías productoras de cerveza, en donde una produce la cerveza, otra de las compañías fabrica el envase, otra la embotella  otra se encarga de la logística de los canales de distribución, en este caso ninguna empresa se vería afectada por la competencia pues tiene los proveedores asegurados, adicionalmente los recursos de la empresas circulan entre la holding y la rentabilidad queda dentro del mismo grupo.

Una holding puede controlar toda la cadena o proceso de un bien o servicio, lo cual le permite minimizar riesgos y maximizar utilidades.

3. Tanto en la Holding como en los grupos empresariales el que controla o lidera (persona Jurídica) debe tener acciones o simplemente pueden ser los mismos accionistas.

Para el caso de Grupos Empresariales nuestra legislación mercantil  incorpora en el concepto del control la posibilidad de que una sociedad tenga su poder de decisión sometido a la voluntad de otra u otras personas que se consideran como la matriz o controlante. Igualmente se admiten diversas circunstancias en las cuales se presumen la existencia de tal situación de control así, de manera general considera la posibilidad de que bien sea por la participación mayoritaria en el capital con capacidad de voto o por su ejercicio correspondiente se determine e imponga la dirección del poder decisorio de la subordinada.

Pero también se considera la posibilidad de configurar el control por el ejercicio de los derechos de voto en los órganos de la sociedad, sin que para tal efecto se requiera tener participación en el capital de la subordinada. Tal es el caso del acreedor prendario a quien se le han conferido los derechos de voto inherentes a la calidad de accionistas mediante estipulación o pacto expreso. (Cfr. Art. 411 C. de Co.), respecto de las acciones pignoradas, quien sin tener participación en el capital de la sociedad está facultado para ejercer los derechos de voto correspondientes y de esta manera poder llegar a imponer y someter a su control la sociedad subordinada. Esta circunstancia, que determina el ejercicio del control interno societario sin participación está contemplada en el supuesto descrito en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Comercio.

También es posible que se verifique el denominado control externo societario sin participación, como ocurre en el caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos de administración de la sociedad, por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios. Estos eventos están contemplados en el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 261 del Código de Comercio. En este caso el control no exige la participación en el capital de la subordinada, puesto que el control o subordinación resulta más bien por ejercicio de la influencia dominante en los órganos de la sociedad.

De esta manera siempre que una entidad matriz o controlante someta a su voluntad el poder de decisión de una sociedad, habrá subordinación, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Comercio, sin que la participación en el capital sea el único determinante del control y por el contrario se admite por la ley que cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las disposiciones mercantiles impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz o controlante.

Por último, vale la pena señalar que cuando la ley habla de personas se refiere tanto a personas jurídicas como a naturales comerciante o no comerciantes.

Para el caso de una compañía Holding no es posible hacer ninguna consideración por no encontrarse previsto en nuestra legislación como se indico anteriormente.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta.

Cordialmente,

MAURICIO ESPAÑOL LEÓN
Coordinador Grupo de Investigación y Regulación Contable