Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Concepto 117574 de 17-06-2013


Actualizado: 17 junio, 2013 (hace 11 años)

Ministerio del Trabajo
Concepto 117574
17-06-2013

Asunto: Radicado No. 88738. Pensión de Invalidez – Estructuración.

Respetada señora Albertina del Socorro:

De manera atenta, damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico acerca de la viabilidad de solicitar al Seguro Social (hoy COLPENSIONES), el reconocimiento post-mortem de la pensión de invalidez a favor de su compañero fallecido, quien en vida fue valorado por la Comisión Laboral del Seguro Social con una pérdida de capacidad laboral del 77,90%, con fecha de estructuración de la invalidez el 9 de enero de 2008; además manifiesta, que dicha prestación fue negada por el Seguro Social mediante Resolución No. 021332 del 16 de Octubre de 2009.

En primer lugar, consideramos pertinente resaltar que los conceptos emitidos en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, constituyen un criterio orientador con carácter general y abstracto, más no declarativos de derechos ni obligaciones; razón por la cual, no podemos pronunciarnos acerca de situaciones particulares.

Por otra parte, por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, los funcionarios de esta entidad no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República, aunque sí para actuar como conciliadores.

Así mismo, el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2° de la ley 712 de 2001,establece:

"Competencia General: La jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

… 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.
5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad."

Luego, si se presentan controversias respecto del reconocimiento de la pensión, es la justicia ordinaria, a través de los Jueces de la República, la encargada de dirimidas.

No obstante lo anterior, y con un criterio orientador consideramos pertinente señalar que para acceder a la pensión de invalidez es necesario cumplir con los requisitos establecidos en la ley, para tal fin.

Al respecto, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, establece:

“ARTICULO. 38. -Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente  hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

Tal como se observa, para efectos de acceder a la pensión de invalidez, es necesario que la entidad encargada determine que el afiliado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral y desde qué momento se configuró ése estado. Una vez se verifica que el afiliado es considerado legalmente inválido, la entidad a la cual estaba cotizando para pensiones en la fecha en que se invalida, debe comprobar que se cumpla con el requisito de densidad de cotizaciones establecido en la ley vigente en la fecha en que se estructuró tal estado.

En la actualidad, los requisitos para tener derecho a la respectiva pensión están determinados en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que establece:

Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al Sistema que haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral y acredite las siguientes condiciones:

  1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez."
  2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez."

"Parágrafo 1°: Los menores de veinte (20) años de edad, solo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o su declaratoria.
           
“Parágrafo 2°. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3) años.’

No obstante, los apartes en negrilla y subrayados fueron declarados INEXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 del 1° de julio de 2009. Expediente No.
0-7488. Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo, señalando en algunos de sus apartes:

“…En el caso concreto de los numerales 1 y 2 del artículo 1° de 18 ley 860 de 2003, se aprecia prima facie que las modificaciones introducidas al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecieron requisitos más rigurosos para acceder a la pensión de invalidez, lo que constituye una medida regresiva en materia de seguridad social. En primer lugar se aumentó el número de semanas de cotización requeridas, pues en el régimen de la Ley 100 debía cumplirse con 26 semanas en cualquier tiempo – si era afiliado cotizante – mientras que en la modificación se aumentaron a 50, contadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración. En segundo término, se establece una exigencia adicional de fidelidad que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, en el sentido de que se tiene que haber cotizado un porcentaje del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió 20 años y la primera calificación del estado de invalidez. En tercer lugar, la ley no previó un régimen de transición encaminado a que no resultaran afectadas las personas que hablan cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a las que se les cambiaban las exigencias legales. Si bien resulta obvio que no tenían un derecho adquirido, si podían alegar tener una expectativa legitima en cuanto al régimen aplicable para acceder a la pensión de invalidez.

(…)

Cosa distinta ocurre con el nuevo requisito de fidelidad, toda vez que de los antecedentes de la norma, la Corte no encontró que esta medida para acceder a la pensión de invalidez, tuviera una finalidad legitima y plausible desde el punto de vista constitucional, que justificara la exigencia para poder acceder a la pensión de invalidez, de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento de la primera calificación de invalidez. Sin duda, esta norma estableció un requisito más gravoso para acceder a esa prestación social, disminuyendo el nivel de protección. Adicionalmente, la ley tampoco estableció un régimen de transición que permitiera a los trabajadores amparados por el régimen anterior continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha prestación social. Los propósitos de promover la cultura de afiliación y evitar el fraude, que pueden ser obtenidos por ritos medios, resultan desproporcionados frente a la afectación de los derechos de las personas que ven disminuidas de manera grave su capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente."

En este sentido, a partir del 1° de julio de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito que establecía la fidelidad de cotización para con el sistema, por lo menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

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Sin embargo, la declaratoria de inexequibilidad no tiene efectos retroactivos, a menos que el mismo Tribunal Constitucional así lo determine.
           
En conclusión, el Sistema General de Pensiones establece dos requisitos generales para que un afiliado pueda ser beneficiario de la pensión de invalidez por riesgo común; el primero, acreditar la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% lo que lo imposibilita para desarrollar una actividad de tipo productivo y que justifica la asistencia del sistema para atender sus necesidades y el segundo, un período mínimo previo de cotización al Sistema, equivalente a 50 semanas que deben ser acreditadas dentro de los tres años anteriores contados a partir de la fecha de estructuración de la invalidez.

Así las cosas, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez en cualquiera de los regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, los requisitos para acceder a dicha prestación, se corroboran con la fecha de estructuración de la misma, es decir, desde la pérdida de la capacidad laboral permanente y definitiva, que para el caso consultado, correspondió al 09 de enero de 2008.

Finalmente, le reiteramos que si se presentan controversias derivadas del reconocimiento de la pensión, es la justicia ordinaria a través de los Jueces Laborales de la República, la encargada de dirimirlas y conceder o ratificar la negación de la citada prestación. (numeral 4° artículo 2° Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social)

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora
Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica

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