Concepto 1186 de 23-01-2009

Secretaría Distrital Hacienda

Concepto 1186
25/23-01-2009

Asunto: Radicación 2009ER3646 del 16/01/09
Tema: Impuesto de industria y comercio
Subtema: Reintegro retenciones ICA practicadas en exceso.

Apreciada doctora:
En virtud de los literales b y c del artículo 30 del Decreto Distrital 545 del 2006, compete a este Despacho la interpretación de manera general y abstracta de las normas Tributarias Distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

CONSULTA:

Pregunta la consultante “Si es procedente que una persona jurídica haga la devolución del dinero de la retención de ICA practicada en exceso durante los períodos 2004-2006 debido a que las declaraciones de ICA ya se encuentran en firme?

RESPUESTA:

Es procedente informarle, que los conceptos emitidos por este Despacho no responden a la solución de casos particulares y concretos, pues estos son discutidos en los procesos de determinación que se adelantan a los contribuyentes en donde se determina de manera particular la situación fiscal real del sujeto pasivo; por consiguiente, bajo éstos parámetros se absolverá la consulta formulada.

Vale la pena en primer lugar hacer un breve estudio a cerca del sistema de retenciones del impuesto de industria y comercio imperante en el Distrito Capital para establecer así si ante la configuración de la firmeza de un denuncio tributario es viable la devolución de las retenciones practicadas en exceso.

Recordemos entonces, quienes han sido llamados a ser sujetos pasivos del citado gravamen en la jurisdicción de Bogotá D.C.: Al respecto el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, estable:

“ART. 32.- Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

Refiriéndonos al término retención en la fuente, la legislación tributaria distrital no la define, por lo que acudiremos a la definición dada por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua señala:

“Retención. Descuento que se practica sobre un pago para la satisfacción de una deuda tributaria”.

Definición que concuerda con la preceptiva contenida en el numeral 3 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, en cuanto dispone:

“ARTICULO 12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley: (…)

3. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas: ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipos con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquéllos. (…)”

De la lectura de este texto se infiere que la retención es un mecanismo de pago anticipado de los tributos que tiene por finalidad garantizar el efectivo recaudo de los mismos.

Decantado lo anterior, tenemos que el sistema de retenciones, del impuesto de industria y comercio se encuentra autorizado en el numeral 3º del artículo 12 del decreto Ley 1421 del 21 de julio de 1993 y regulado en el Acuerdo 65 de 2002, el Decreto Reglamentario 271 del mismo año y las Resoluciones 23 del 2002 y 9 de 2004 de la Dirección Distrital de Impuestos, y algunas disposiciones aún vigentes del Decreto 053 de 1996.

En primera instancia, en lo que tiene que ver con el sistema de retenciones el Acuerdo 65 de 2002, determinó como agentes de retención en su artículo 7º a:

1. Las entidades de derecho público;
2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales;
3. Los que mediante resolución del Director Distrital de Impuestos se designen como agentes de retención en el impuesto de industria y comercio;
4. Los intermediarios o terceros que intervengan en operaciones económicas en las que se genere la retención del impuesto de industria y comercio, de acuerdo a lo que defina el reglamento.

Así mismo, determina en su artículo 9º, las circunstancias en la cuales no se efectúa la retención en los siguientes casos:

a) Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a los no contribuyentes del impuesto de industria y comercio.
b) Los pagos o abonos en cuenta no sujetos o exentos.
c) Cuando el beneficiario del pago sea una entidad de derecho público.
d) Cuando el beneficiario del pago sea catalogado como gran contribuyente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y sea declarante del impuesto de industria y comercio en Bogotá, excepto cuando quien actúe como agente retenedor sea una entidad pública.

De la misma forma vale la pena afirmar que el artículo 8º de la norma en comento, determina que los agentes de retención efectuarán la retención “cuando intervengan en actos u operaciones que generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta.”, so pena de responsabilidad por el pago de las retenciones no practicadas.

Así mismo que “Las retenciones se aplicarán al momento del pago o abono en cuenta por parte del agente de retención, lo que ocurra primero, siempre y cuando en la operación económica se cause el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá.”

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que es al sujeto de retención a quien le corresponde informar al agente retenedor su calidad de exento o no sujeto al impuesto en la Ciudad Capital, para que este último se abstenga de practicar la retención, o en su defecto debe informarle al agente retenedor su código de actividad y tarifa, para que el agente de retención efectúe la misma a la tarifa correspondiente.

Es decir que las retenciones por concepto del impuesto de industria y comercio se efectuarán al momento del pago o abono en cuenta que haga el agente retenedor, al proveedor de bienes o servicios pero siempre y cuando la transacción económica que genera el impuesto se efectué en jurisdicción del Distrito Capital.

Así mismo, encontramos que tanto el Acuerdo 65 de 2002 como su Decreto Reglamentario 271 de 2002, dejan abierta la facultad para que el Director Distrital de Impuestos mediante resolución establezca quienes pueden actuar como agentes de retención del impuesto de industria y comercio, dicha facultad fue ejercida inicialmente mediante Resolución 12 de 2002, la cual ya no tiene vigencia, y actualmente mediante Resoluciones 23 de 2002 y 9 de 2004.

De esta forma, no necesariamente se requiere ser contribuyente para ser catalogado como agente retenedor. En todos los casos se debe actuar como agente retenedor en la medida que la normativa vigente así lo imponga.

De otro lado, el artículo 10 del Acuerdo 65 pluricitado, regula el tema de la imputación de las retenciones que se les haya practicado a los contribuyentes, ordenando:

“Artículo 10. Imputación de la retención. Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio a quienes se les haya practicado retención, deberán llevar el monto del impuesto que se les hubiere retenido como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del período durante el cual se causó la retención. En los casos en que el impuesto a cargo no fuere suficiente, podrá ser abonado hasta en los seis períodos inmediatamente siguientes”.

Para facilitar la comprensión acerca de que tipo de persona le retiene a las demás veamos el siguiente cuadro ilustrativo, en el cual en la primera columna se indican los posibles agentes de retención y en forma horizontal en la primera fila se listan los posibles sujetos de retención cuando realicen actividades gravadas:

Ahora bien, en relación con el reintegro de los valores retenidos en exceso, el artículo 6 del D.R 271 de 2002, prescribe:

“Artículo 6° Procedimiento cuando se efectúan retenciones del impuesto de industria y comercio por mayor valor. Cuando se efectúen retenciones del impuesto de industria y comercio por un valor superior al que ha debido efectuarse, siempre y cuando no se trate de aplicación de tarifa en los casos que no se informe la actividad, el agente retenedor reintegrará los valores retenidos en exceso, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañando las pruebas cuando a ello hubiere lugar.

En el mismo período en que el retenedor efectúe el respectivo reintegro, descontará este valor de las retenciones por concepto del impuesto de industria y comercio por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente, podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes”.

Del análisis de la normativa acabada de transcribir, surge de manera palmaria que en los eventos de reintegro de los mayores valores retenidos, el agente retenedor procederá a devolverlos sin que para ello se requiera que las declaraciones en las que se consigne los valores retenidos no hayan adquirido firmeza así como tampoco se exige satisfacer el presupuesto de corrección de las declaraciones que disminuye el valor a pagar para efecto de establecer el saldo a favor a devolver por el concepto señalado, basta que el afectado con la retención formule solicitud escrita acompañando las pruebas cuando a ello hubiere lugar y demuestre que no ha llevado el monto del impuesto que se le hubiere retenido en exceso como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del período durante el cual se causó la retención, para que el agente retenedor proceda a reintegrar dichas sumas, claro está, siempre y cuando no se trate de la aplicación de la tarifa sanción, por no informar el código de actividad.

Así mismo, indica el procedimiento señalado que el agente de retención de su Reteica por pagar futuro, podrá descontar las sumas devueltas sin que se establezca límite de plazo para efectuar este descuento.

De lo expuesto, se derivan dos conclusiones: primero, que procede la devolución de reteica practicada en exceso independientemente que las declaraciones presentadas tanto por el agente retenedor como del retenido se encuentren en firme; y segundo, que la devolución sólo es factible en la medida en que el afectado con la retención no haya llevado el monto del impuesto que se le hubiere retenido en exceso como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del período durante el cual se causó la retención.

Esperamos de ésta forma haber absuelto sus inquietudes.

Cordial saludo,

ANA MARÍA BARBOSA RODRIGUEZ
Subdirectora Jurídica Tributaria