Ministerio de la Protección Social
Concepto 131304
12-05-2011
Asunto: Radicado 117942 del 4 de Mayo de 2011.
Respetado señor Marín:
En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que la situación de una trabajadora con contrato de trabajo a término fijo, con duración de un año y tres meses (12 de enero de 2010 hasta el 11 de abril de 2011): que el 03 de junio de 2010, la trabajadora informó de su estado de embrazo, iniciando su licencia de maternidad el 20 de enero de 2011; que se reintegra a su trabajo el 23 de abril y consulta, en caso de querer prescindir de los servicios de ésta, qué indemnización y qué sanción se le debería cancelar, teniendo en cuenta que se ha visto inmersa en prácticas de competencia desleal, esta Oficina se permite manifestar:
En cuanto al estado de embarazo de la trabajadora, es de considerar que la maternidad goza de una especial protección del estado y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado "fuero de maternidad”, como la Corte Constitucional lo señaló en sentencia T – 040A de 22 de enero de 2001:
"En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada"; asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y ¡as indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo".
Respecto del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, determina el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo:
Prohibición de despedir.
Lo anterior implica una estabilidad laboral reforzada para el caso de la mujer que se encuentre en estado de embarazo o de lactancia, por lo que carecerá de todo efecto su despido, sin que medie previa autorización del funcionario competente, quien verificará la existencia o no de la justa causa invocada, para proferir su decisión.
De la literalidad del numeral 2° del artículo trascrito, podría considerarse que el límite del fuero de maternidad o garantía de estabilidad laboral reforzada, finaliza a los tres meses posteriores al parto; no obstante, como lo cita en su escrito, en sentencia 17.193, M. P. Dra. Isaura Vargas Días, se le dio al artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, una interpretación en sentido amplio al referir:
“En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el caso en estudio según el articulo 241 del CST, en primer lugar ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de la jornada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble condición de maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto. De no entender así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas.
Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del CST; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tomándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.
Para corroborar lo dicho, basta transcribir dos pronunciamientos en que esta Sala se ha ocupado del tema, en el proceso radicado al No. 13561, el 11 de mayo de 2000, dijo:
“Es particularmente destacable lo anterior si se tiene en cuenta que con anterioridad ya la Corte Constitucional había declarado la constitucionalidad del artículo 239 del CTS. en cuestión y al hacerlo, en estudio realizado en comparación con el amparo derivado del fuero sindical, había destacado la viabilidad de la consagración de las indemnizaciones previstas en esta disposición, por corresponder ellas a situaciones diferentes. Aquí también los eventos son distintos, pues es uno el caso del despido "por motivo de embarazo o lactancia” y otro el del despido por un motivo diferente (justa causa prevista en la ley) aunque se produzca durante el tiempo de gestación o lactancia. Si entonces se estimaron avenidas a la Constitución las diferencias en las consecuencias nacidas de situaciones distintas, ahora, que también se presentan circunstancias diferentes, procede aceptar que la exequibilidad del citado artículo 239 apareja respetar las distinciones que el mismo establece, en particular frente a las previsiones del articulo 241 CTS.
Esas consecuencias corresponden a dos de naturaleza indemnizatoria y otra de orden prestacional. Entre las primeras, una es la general originada en el despido injusto y otra, la especial, contemplada solo para el caso de ser la afectada una trabajadora embarazada a quien se le termina el contrato. La asistencial se refiere exclusivamente a la garantía del descanso materno remunerado para la época del parto que naturalmente involucra la protección del infante, además de los servicios médicos que correspondan derivados del sistema de Seguridad Social.
Es claro que si se establecen unas indemnizaciones es porque se presupone el perjuicio que genera la decisión patronal y ese perjuicio corresponde concretamente a la pérdida del empleo. Es decir, en una de sus hipótesis, cuando el despido no es por razón del embarazo pero no cuenta con el debido permiso, el artículo 239 CST le reconoce eficacia jurídica, por lo que no prevé como consecuencia el reintegro sino una indemnización especial y adicional a la que contempla el artículo 6 de la ley 50 de 1990.
Sin desconocer que en la sentencia de constitucionalidad aludida se dan razones para igualar las dos disposiciones en cuanto a señalarles a ambas la ineficacia del despido como consecuencia de incurrir el empleador en cualquiera de las hipótesis allí previstas, hay que decir claramente que las dos disposiciones son distintas y no se les puede poner a decir lo mismo, sin desfigurar su texto.
En el conjunto de las dos disposiciones se encuentran, entonces estas situaciones:
- El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que solo puede ser concedido cuando se prueba una justa causa). En tal caso el despido no produce efectos.
- El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento el contrato termina pero genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales antes descritas.
- El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 CST., caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo. (Subrayas fuera del texto original).
- El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna.
7. Pero las dos normas bajo estudio no son simplemente diferentes por accidente o por descuido del legislador o como consecuencia de la disparidad de fechas en que se expidieron sus modificaciones. Lo que sucede es que contemplan hipótesis diferentes, para personas en condiciones distintas: el artículo 239 prevé la situación de la trabajadora que está trabajando cuando es despedida, o sea que está desarrollando en condiciones de normalidad su capacidad de trabajo, salvo la natural afectación por su estado de gravidez que no supone en sí mismo un impedimento laboral, mientras que el articulo 241 presupone el estado de incapacidad o situación de licencia de dicha trabajadora, lo que significa que en el momento en que se le comunica el despido tiene afectada su potencialidad laboral y ello la margina de cualquier actividad remunerativa.
El Convenio 3 de la OIT., de Junio 13 de 1921, aprobado por la ley 129 del mismo año, revisado en 1952 por el Convenio 103, criando contempló la ilegalidad del despido de la trabajadora embarazada, solo lo hizo frente a las hipótesis que luego se plasmaron en el artículo 241 del CST.
Tratándose de situaciones diferentes es natural o explicable que existan soluciones o previsiones distintas. Aun más, es perfectamente comprensible que en el evento contemplado en el artículo 241 la protección procure ser mayor debido a que igualmente es mayor el grado de indefensión de la trabajadora frente a sus requerimientos básicos y al surgimiento de necesidades extraordinarias".
Teniendo en cuenta lo referido en el aparte de la sentencia trascrito, podemos concluir:
Finalmente es preciso señalar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 486 del CST, los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, no están facultados para declarar derechos ni definir controversias atribuidas por competencia a los jueces de la República.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
JAVIER ANTONIO VILLARRE VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo