Concepto 13306 de 21-02-2014

DIAN
Concepto 13306
21-02-2014

Tema: Cambiario.
Descriptores: Procedimiento administrativo cambiario.
Fuentes formales: Artículo 2º y 45 de la Ley 1437 de 2011; 21 del Decreto número 1092 de 1996.

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Referencia: Radicado número 0036 del 24 de enero de 2014.

Atento saludo doctora Salazar Saldarriaga:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa número 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia solicita de este Despacho la reconsideración o aclaración de la solución brindada al Problema Jurídico número 5º en el Concepto número 073 de 16 de diciembre de 2006.

En dicho concepto, el problema jurídico planteado fue el siguiente:

“¿SI EN EL ACTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS SE LIQUIDÓ MAL LA SANCIÓN PROPUESTA POR ERROR MATEMÁTICO, PARA EFECTOS DEL PAGO DEL ALLANAMIENTO DEL 65% SE PUEDE SOLICITAR SU ACLARACIÓN O CORRECCIÓN O EL INVESTIGADO PUEDE PAGAR LO QUE CONSIDERE JUSTO?”  (negrilla fuera de texto)

Al antepuesto interrogante, la Administración Tributaria Manifestó: 

“(…) sería el término de traslado la oportunidad para que se aleguen los errores aritméticos en la liquidación de la infracción que quedó señalada en el pliego de cargos, solicitando su  corrección, lo que dará lugar a que la Administración profiera un pliego de cargos corrigiendo los errores aritméticos en la liquidación de la sanción propuesta; acto administrativo que debe ser notificado al investigado en los términos de los artículos 14 y siguientes del Decreto Ley 1092 de 1996. En este evento, para garantizar el derecho de defensa, el término de traslado debe otorgarse a efectos de que el investigado pueda allanarse a los cargos pagando el 65% de la sanción propuesta.
(…).

“Es así como es posible que el investigado solicite la corrección del acto de formulación de cargos cuando se ha cometido un error aritmético en la liquidación de la sanción propuesta y la Administración puede corregir tal error profiriendo un pliego de cargos que corrija el anterior, el cual deberá ser notificado al investigado, como ya se explicó”. (negrilla fuera de texto).

Así pues, se planteó como tesis jurídica la siguiente:

“SI EN EL ACTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS SE LIQUIDÓ MAL LA SANCIÓN PROPUESTA POR UN SIMPLE ERROR ARITMÉTICO, PARA EFECTOS DEL PAGO DEL ALLANAMIENTO DEL 65% SE PUEDE SOLICITAR SU ACLARACIÓN O CORRECCIÓN. EN ESTE EVENTO DEBE PROFERIR UN NUEVO PLIEGO DE CARGOS QUE DEBE SER NOTIFICADO AL INVESTIGADO EN LOS TÉRMINOS DEL DECRETO-LEY 019 DE 1996” (negrillafuera de texto).

Por su parte, considera usted que, al decirse en el citado concepto que: “solo dentro del término de traslado para presentar los descargos, se puede alegar los errores aritméticos en la liquidación de la infracción (…) señalada en el pliego de cargos” se contraría el artículo 29 de la ConstituciónPolítica, “pues el investigado puede hacer uso de su derecho de defensa a lo largo de todo el procedimiento administrativo y no puede circunscribirse a una sola etapa (…) como es la contestación del pliego de cargos, pues una vez hay fallo de fondo, el usuario puede hacer uso del recurso que concede la ley y allí discutir su inconformidad, encontrándose dentro de estos el quantum de la sanción, que quizás no percibió al momento de presentar sus descargos y en el procedimiento administrativo cambiario, los beneficios de allanamiento puede darse dentro de 2 etapas, 65% dentro del término de traslado para dar respuesta al pliego de cargos o del 85% dentro del término para interponer el recurso de reconsideración, de allí que puede haber error en cualquiera de estos momentos”.

Finalmente, expresa que “según el momento en que el investigado se percate del yerro presentado, se deberá ordenar la devolución del expediente hasta el momento procesal que corresponda a fin de preservarle el debido proceso y el derecho de defensa”. 

Sobre el particular, es menester indicar en primer orden que en la actualidad el Decreto 2245 de 2011 es el encargado de establecer el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario de carácter especial a seguir por esta Entidad; el cual, dentro de su articulado no comprende taxativamente la corrección de errores formales, salvo la prevista en el artículo 17 – corrección de las actuaciones enviadas a dirección errada.

Empero, el inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – dispone que “[l]as autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código” (negrilla fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior, es imperioso consultar el artículo 45 ibídem, cuyo tenor literal reza:

“ARTÍCULO 45. CORRECCIÓN DE ERRORES FORMALES. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos¸ de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda. (negrilla fuera de texto).

En este sentido, cuando quiera que la dependencia competente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales incurre en un error aritmético en el acto de formulación de cargos al liquidar en moneda legal colombiana las operaciones constitutivas de infracción cambiaria, o bien en la tasación de la sanción en la correspondiente resolución, el procesado puede solicitar en cualquier tiempo su corrección.

Sin embargo, ello no implica en modo alguno el resurgimiento de los términos legales para demandar el acto ni mucho menos retrotraer la actuación procesal a la etapa en la cual se produjo el comentado yerro de forma, circunstancia esta última que implicaría intrínsecamente una declaratoria de nulidad, de lo cual es apropiado recordar que “ [l]a naturaleza taxativa de las nulidades se desprende que su interpretación debe ser restrictiva. En segundo lugar, el juez sólo puede declarar la nulidad de una actuación por las causales expresamente señaladas en normatividad vigente y cuando la nulidad sea manifiesta dentro del proceso” (negrilla fuera de texto), como fuera explicado por la Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en Sentencia T-125 de 2010.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, esta Subdirección no encuentra argumentos jurídicos que conduzcan a la reconsideración o aclaración de la solución brindada al Problema Jurídico número 5 en el Concepto número 073 del 16 de diciembre de 2006, toda vez que esta fue brindada en el contexto del allanamiento regulado en el artículo 21 del Decreto número 1092 de 1996, el cual aparejaba en su literal a):

“ARTÍCULO 21. ALLANAMIENTO. Decreto derogado por el artículo 43 del Decreto número 2245 de 2011 (…).

a) Si el interesado se allana a los cargos dentro del término de traslado del acto de formulación, deberá demostrar el pago del sesenta y cinco por ciento (65) de la multa propuesta en el pliego de cargos:

(…)” (negrilla fuera de texto).  

Luego, si el procesado optaba por allanarse después de la formulación de cargos -que actualmente comporta una rebaja al 60% de la sanción propuesta conforme el numeral 2º del artículo 23 del Decreto número 2245 de 2011- era preciso que expresara dicha voluntad dentro del término perentorio de traslado para la presentación de descargos y por ende, es lógico aseverar que era – y continúa siendo – esta etapa procesal, y no otra, la oportuna para solicitar la corrección de los errores aritméticos en los que hubiera incurrido la Administración en la liquidación de la base monetaria, particularmente si se toma como consideración el hecho de que, además de comunicar la aceptación de las infracciones, era necesario “demostrar el pago del sesenta y cinco por ciento (65%) de la multa propuesta”.

Así las cosas, este Despacho no desconoce que el derecho de defensa le asiste al procesado durante todo el desarrollo del procedimiento administrativo cambiario; no obstante, al circunscribirse las oportunidades de allanamiento  a específicas etapas procesales, es en el transcurso de las mismas que se debe solicitar la corrección del error aritmético, si el administrado desea acogerse al citado beneficio.

En efecto, a pesar de que el procesado advierta el error en cuestión posterior al allanamiento y si bien es cierto, el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 autoriza en cualquier tiempo su corrección, también lo es que “el allanamiento se asemeja a la confesión en cuanto parte del reconocimiento de unos hechos determinados en que se funda una demanda, pero se diferencia en que, además de tal reconocimiento, se aceptan las pretensiones que formula el demandante y que son materia de la litis que se ha trabado. Así, el allanamiento, al igual que la confesión, debe entenderse como un acto dispositivo de quien tiene la facultad de disponer, que por tal virtud admite unos hechos y genera para quien lo hace unas consecuencias desfavorables, en este evento la aceptación de lo que había sido pedido por la vía judicial” (negrilla fuera de texto) (Consejo de Estado, sentencia del 22 de octubre de 1990, Exp. 5593, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla).

Atentamente,

La Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina
Leonor Eugenia Ruíz de Villalobos