Concepto 143181 de 09-07-2012

Ministerio de Salud y de Protección Social
Concepto 143181
09-07-2012

Asunto: Posibilidad de que un contratista descuente de su base de cotización a la seguridad social lo que paga por IVA.

Respetado señor Cifuentes:

Procedente de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la posibilidad de que un contratista descuente de la base de cotización de aportes a la seguridad social lo que paga por IVA. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, es preciso indicar:

El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, prevé que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto; del cumplimento por parte del contratista de sus obligaciones para con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y los llamados aportes parafiscales al Sena, lcbf y Subsidio Familiar, cuando a ello hubiere lugar.

De igual manera, el mandato legal descrito en el párrafo anterior se encuentra también previsto para los contratos de prestación de servicios en el inciso 1 del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, según el cual la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social.

De otra parte, el Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 " Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre contratación con recursos públicos”, ha establecido lo siguiente:

“ARTICULO 23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

“Articulo 41

(…)

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los apodes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.”

De otra .parte y de conformidad con lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el entonces Ministerio de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista, independientemente de que el contrato sea de obra, prestación de servicios, suministro, consultoría, interventoría, etc, corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un (1) smlmv.

En este caso, debe señalarse que el cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor bruto del contrato se ha establecido independientemente de los gastos o impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada ( pagos de impuesto, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc).

Por último, frente el caso del IVA especialmente, debe señalarse que ante divergencias interpretativas que se venían presentando, inherentes a si dentro del valor bruto del contrato era menester incluir el monto del IVA, o si por el contrario éste no debía tenerse en cuenta en la determinación de la base para liquidar los referidos aportes, dada la competencia sobre la materia, la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se pronunció señalando que dicho concepto no debe tenerse en cuenta para calcular la base cotización a la seguridad social, criterio que ha sido acogido por este Ministerio, así:

“Sobre el punto, considerarnos importante tener en cuenta en primer término, que los responsables del impuesto sobre las ventas que ejecutan hechos generadores del tributo, tienen como una de sus principales obligaciones jurídicas la de cobrar el tributo para trasladarlo al Estado, como único destinatario constitucional de dichos valores.

El impuesto sobre las ventas así cobrado pm el contratista, no obstante formar parte del valor del contrato, no constituye ingreso para el mismo, es decir, no forma parte de sus honorarios.

De la anterior precisión, surge con claridad que la destinación del impuesto sobre las ventas tiene origen legal, esto es, forma parte de los ingresos de la Nación y por la misma consideración es que no puede entenderse que dicho tributo pueda tenerse como parte del ingreso del contratista. (…)

Ahora bien, es principio en melena de tributación que un impuesto no constituye base para la liquidación de otro gravamen a menos que tal circunstancia se encuentre expresamente permitida por la Ley. Por ello, estima este Despacho que hallándose claro que el impuesto sobre las ventas no puede ser considerado corno parle de los honorarios del contratista, es de concluir por las razones expuestas, que tampoco harta parte de la base para liquidar otros tributos. (….), concepto sobre el que se ha actuado y que claramente establece que "el impuesto sobre las ventas no puede ser considerado como parte de los honorarios del contratista", siendo éstos, frente a cuales, valga la pena señalar es que se deben efectuar los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral"

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)