Concepto 159040 de 18-10-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 159040
18-10-2012

Asunto: Radicado 48429.

Respetada señora Brigitte Dayana:

Esta Oficina recibió su comunicación identificada con el radicado del asunto, a través de la cual formula varias preguntas relacionadas con la contratación laboral de personas (i) discapacitadas y (ii) afectadas por ola invernal, al respecto, procedemos a atender sus interrogantes en los siguiente términos:

En el Sistema General de Seguridad Social en el Régimen Contributivo, la calificación del origen y determinación de la pérdida de capacidad laboral y del estado de invalidez, corresponde a las Entidades de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, según el cual:

"El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (…)" (subrayado fuera de texto)

En atención a lo dispuesto por la norma precitada, serán las Entidades anteriormente señaladas, a través de los grupos interdisciplinarios de que tratan los artículos 5° y 6° del Decreto 2463 de 2001, las instancias competentes para determinar en primera instancia el origen de la enfermedad y calificación de pérdida de capacidad laboral.

Adicionalmente, según lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, sólo podrá tramitarse cuando las Entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.

Para efectos de lo anterior, el trámite de calificación deberá iniciarse por las Entidades competentes, antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.

Los criterios que determinarán la pérdida de capacidad laboral, serán los establecidos en el Manual Único para la calificación de la invalidez, o en las tablas de calificación vigentes al momento de la estructuración de dicha pérdida, según lo señala el artículo 4° del Decreto 2463 de 2001, cuyo texto reza:

"Las decisiones que tomen las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las administradoras de riesgos profesionales, las juntas regionales de calificación de invalidez y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sobre el grado de pérdida de la capacidad laboral, se emitirán con base en el manual único para la Calificación de la Invalidez o en las tablas de calificación vigentes al momento de la estructuración de dicha pérdida, según sea el caso. En este último evento, la entidad calificadora determinará en primer lugar, la fecha de estructuración y luego procederá a la aplicación de la tabla correspondiente”. (subrayado fuera de texto)

En cuanto al carné el artículo 5° de la Ley 361 de 1997 establece que las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado, consignando en él la existencia de la respectiva limitación, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificación a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente, además, se especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona, el cual le servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley.

En materia de horario y salario, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8° de la Ley 50 de 1990, señala que "el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales".

Lo indicado significa que, como la legislación laboral no ha establecido horarios ni tablas salariales especiales para los discapacitados, son las partes las llamadas a acordar aspectos como objeto, el tiempo de ejecución, el monto del salario a devengar y la forma de pagar la remuneración por los servicios prestados, la cual deberá fijarse de acuerdo con el criterio de los interesados o con lo que libremente convengan las partes, siempre y cuando éste no sea inferior al salario mínimo legal.

El artículo 24 de la Ley 361 de 1997 establece los requisitos que deben cumplirse para ser acreedor de los beneficios consagrados para aquellos empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación, el cual prevé lo siguientes:

"ARTÍCULO 24°.- Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación tendrán las siguientes garantías:

a. A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tiene en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad de un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación;

b. Prelación en el otorgamiento de créditos subvenciones de organismos estatales, siempre y cuando estos se orienten al desarrollo de planes y programas que impliquen la participación activa y permanente de personas con limitación;

c. El Gobierno fijará las tasas arancelarias a la importación de maquinaria y equipo especialmente adoptados o destinados al manejo de personas con limitación. El Gobierno clasificará y definirá el tipo de equipos que se consideran cubiertos por el beneficiario".

Del texto de la norma antes transcrita puede observarse que los beneficios consagrados para los empleadores que vinculen trabajadores con discapacidad no tienen un plazo ni fueron limitados en el tiempo, motivo por el cual, entendería esta Oficina que mientras el empleador acredite el cumplimiento de los requisitos allí exigidos, tendría acceso a los beneficios introducidos por la Ley.

9.¿Cuál es el trámite que debemos realizar ante el Ministerio para solicitar el certificado del cumplimiento de contratar a un discapacitado para presentarlos en las licitaciones siendo una empresa de cuyo objeto es Consultoría en transporte e ingeniería?

En cuanto al trámite para solicitar el certificado de cumplimiento de contratar a un discapacitado, el inciso 20 del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, arriba transcrito estable que los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación tendrán, entre otras, la garantía de ser preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la citada ley, debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año, de lo cual se desprende claramente que la Entidad competente para certificar la vinculación laboral de personas con limitación, es este Ministerio a través de sus Direcciones Territoriales, es decir, los Inspectores de Trabajo.

En materia de procedimiento, se pronunció la Dirección General de Riesgos Profesionales de esta Entidad, mediante el concepto radicado con el No. 25031206, en el que claramente señaló a modo ilustrativo, los documentos que la empresa solicitante debe anexar para acreditar la vinculación de personas con limitación, siendo los siguientes:

a) Una copia de la nómina de la empresa, que le permita al inspector (sic) verificar el número total de trabajadores de la misma y calcular el 10%, que es el número de trabajadores con discapacidad que deben tener vinculados con mínimo un año de anterioridad a la solicitud.

b) Copias de todos los contratos de los trabajadores con discapacidad (10% del total de la nómina), que le faciliten al inspector (sic) que va a certificar, verificar que efectivamente, dichos trabajadores están vinculados a la empresa con mínimo un año de anterioridad a la solicitud.

c) Y copias de los dictámenes de calificación de pérdida de capacidad laboral no inferior al 25%, en concordancia con lo definido en el artículo 31 de la Ley 361 de 1997; dichas copias, también le permiten evidenciar al inspector (sic), que cumplen con el requisito de pérdida de capacidad laboral (Discapacidad), que la Ley exige para estos casos. Actualmente las instancias que tiene competencia para calificar la pérdida de capacidad laboral, de acuerdo (sic) al artículo 52 de la Ley 962 de 2005 son: la EPS, la AFP, la ARP, y las Juntas de Calificación de Invalidez”.

Finalmente, en cuanto refiere a la contratación por la ola invernal tenemos que, a través del Decreto 016 de 2011, el Gobierno Nacional creo la figura del “empleo de emergencia" por la emergencia económica, social y ecológica
declarada por el Decreto 4580 de 2010, como el esquema de contratación de mano de obra mediante el cual se realizan y ejecutan actividades de rehabilitación y construcción de vivienda e infraestructura, mejora de áreas públicas y demás actividades conexas o complementarias que se requieran para la recuperación social, económica y ecológica de las zonas afectadas por el invierno.

En el mencionado decreto se establecieron las condiciones, requisitos para acceder y criterios para ingreso al empleo de emergencia, así mismo, se estableció la obligación de reportar vacantes y contrataciones por parte del Gobierno Nacional, Departamental, Municipal y las empresas contratistas del Estado, que ejecuten actividades de construcción de vivienda e infraestructura, mejora de áreas públicas y demás actividades conexas y se estableció que deberían vincular preferencialmente personas objeto de un empleo de emergencia, y la vigencia del decreto fue establecida desde la fecha de su publicación 11 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Por lo anterior, las respuestas a los interrogantes de la consulta sobre la contratación de personas discapacitadas no es posible hacerlas extensivas a las personas contratadas afectadas por la ola invernal.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora
Grupo Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Jefe Oficina Asesora Jurídica