Concepto 161815 de 30-07-2012

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 161815
30-07-2012

Asunto: Tiempo mínimo cotización para licencia de paternidad.

Respetada señora Gynna:

Señalan los requisitos que debe cumplir una persona para acceder a la licencia de paternidad.

Consultan cual es el tiempo mínimo que debe cumplir un padre para tener derecho al reconocimiento de la licencia de paternidad. Responden que en materia de licencia de paternidad debe tenerse en cuenta que los empleadores o trabajadores independientes tendrán derecho a solicitar el rembolso o pago de la licencia de paternidad, cuando el padre cotizante haya aportado de manera oportuna por lo menos durante el período de gestación y cumpla con los demás requisitos establecidos por la ley y normas concordantes.

Hemos recibido su comunicación en la que consulta cual es el tiempo mínimo que debe cumplir un padre para tener derecho al reconocimiento de la licencia de paternidad.

Al respecto debe tenerse en cuenta que han sufrido importantes modificaciones las características y requisitos exigidos para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la última de las cuales ocurrió con la expedición de la Ley 1468 de 2011, la cual deja sin efectos la Ley 755 de 2002, incluso en lo relacionado con el tiempo mínimo de cotización del padre para acceder a la licencia.

En este sentido el parágrafo primero del Artículo primero de la Ley 1468 de 2011 señala lo siguiente:

“Artículo lo. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto; remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

(…)

Parágrafo lo. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tornará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo; estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”. (Resaltado fuera del texto)

Aunque la disposición no señala el tiempo exacto que requiere cotizar el progenitor previamente para disfrutar de la licencia, el terna lo define la Corte Constitucional en Sentencia 633 de 2009 que sobre el particular señala:

“Ciertamente, en las consideraciones arriba expuestas se concluyó que el requisito de un tiempo mínimo de cotización persigue un fin constitucionalmente “importante e imperioso, como es el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud “o Que dicho requisito es idóneo y necesario para evitar “un abuso del beneficio económico que la licencia representa “, que origine “un desequilibro financiero” Sin embargo, la Corte rechazó la extensión de cien (100) semanas del período exigido de cotizaciones previas, porque concluyó que esta extensión (no el requisito en si mismo) era innecesaria y desproporcionada. Así las cosas, lo procedente es mantener en el ordenamiento, por no contradecir la Constitución, la parte de la expresión acusada que se refiere a que habrá un requisito de cotización; pero retirar aquella otra parte que concretamente fija en cien (100) semanas la extensión temporal de dicho requisito, por resultar innecesaria y desproporcionada y., en tal virtud, inconstitucional.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, en todo caso, como se acaba de decir, el requisito de un período mínimo de cotizaciones se ha juzgado necesario para alcanzar un fin constitucionalmente importante e imperioso, cual es dicho equilibrio financiero, y también para evitar abusos del derecho en relación con la licencia de paternidad, pero de otro lado se ha concluido que dicho requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco necesario, la Corte condicionará la exequibilidad de la expresión “para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”, en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad”.

Lo anterior en concordancia con las disposiciones aquí consignadas, permite a esta Dirección indicar que en materia de licencia de paternidad debe tenerse en cuenta que los empleadores o trabajadores independientes tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de paternidad, cuando el padre cotizante haya aportado de manera oportuna por lo menos durante el período de gestación y cumpla con los demás requisitos establecidos por la ley y normas concordantes.

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento.

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)