Concepto 163761 de 08-06-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 163761
08-06-2011

Asunto: Radicado 130659. Prescripción.

Señor Rudas:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si es cierto que pierde todas las prestaciones sociales no canceladas durante 13 años por el empleador, en los siguientes términos:

Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

En virtud de lo anterior, es preciso señalar que esta Oficina no es competente para establecer si las prestaciones sociales no canceladas por el empleador durante 13 años se encuentran prescritas, correspondiendo a los Jueces de la República cualquier pronunciamiento en tal sentido.

Sin embargo, nos permitimos señalar que para todas las acciones en materia laboral, la ley estableció un término de prescripción de 3 años, tal como lo dispone el Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto establece:

"ARTÍCULO 488. REGLA GENERAL.

Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este Código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salve en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto".

Si bien la normativa laboral no señaló de manera específica, un plazo o límite temporal para que el trabajador haga valer su derecho a obtener el valor de la liquidación de prestaciones sociales por parte de su empleador, por regla general se estableció que cualquier acción ejercida sobre los derechos regulados en el Código prescribe en 3 anos, es decir, cualquier acción iniciada con posterioridad a dicho término,  se entenderá prescrita y carece de validez.
Es oportuno señalar además, que el término de prescripción se entenderá interrumpido con el simple reclamo escrito del trabajador acerca de un derecho determinado y recibido por el empleador, por una sola vez, tal como lo establece el Artículo 489 del citado Código.

Una vez indicado lo anterior, le manifestamos que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia radicada No. 34393 del 24 de agosto de 2010, ponencia del Magistrado Luis Javier Osorio López, se pronunció específicamente sobre el momento en que se empieza a contar el término de prescripción del auxilio de cesantías, señalando las siguientes consideraciones:

"3.- De la prescripción de la cesantía.

En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no  se encuentra afectado por  el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en  los términos del artículo 249 del C. S. del T.

En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249 254. 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 – 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

(…)

El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes.

(…)

Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, o cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del C. S. del T., 1° del Decreto 2076 de 1967, 1° a 7 del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del D.L. 663 de 1993 y 1°, 2°y 3° del D.R. 2795 de 1991", (subrayado fuera de texto)

De otro lado, sobre los aportes pensionales, debe acudirse a lo dispuesto por el Artículo 4° de la Ley 797 de 2003 y si Artículo 22 de la Ley 100 de 1993, los cuales señalan respectivamente:

"OBLIGATORlEDAD DE LAS COTIZACIONES: Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte tic., los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen…"

"OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal electo descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte.”

Igualmente, el Artículo 24 de la ley 100 de 1993 señala que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. Para este fin, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Así mismo, el Artículo 57 de la citada Ley, también permite establecer el cobro coactivo, para que se hagan efectivos los pagos de las sumas adeudadas.

De las anteriores disposiciones podemos concluir que es sancionable el incumplimiento en el pago de los aportes para pensión por parte de un empleador y que las entidades administradoras de los diferentes regímenes son las encargadas de cobrar las sumas respectivas, siguiendo los procedimientos legalmente establecidos.

De manera que, en caso de incumplimiento por parte del empleador en el pago de las cotizaciones a los Sistemas de Seguridad Social en Pensión y Riesgos Profesionales, las respectivas administradoras tienen la facultad de requerir al empleador mediante una denuncia interpuesta ante las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. Si el funcionario competente, en este caso, el Director Territorial encuentra comprobado dicho incumplimiento, podrá interponer las multas y sanciones respectivas al empleador incumplido, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 5° de la Ley 828 de 2003.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo