Concepto 179551 de 21-06-2011

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  • Publicado: 21 junio, 2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 179551

21-06-2011

Asunto: 171574 del 16 – 06 – 11

Señor Caycedo:

Procedente de la Procuraduría General de la Nación, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la contratación de las ESE con Cooperativas de Trabajo Asociado. Al respecto, es preciso señalar lo siguiente:

Sobre el tema objeto de consulta y de acuerdo con las competencias asignadas a este Ministerio y a esta Oficina por el Decreto Ley 205 de 2003, este despacho se abstiene de determinar si en los casos puntuales señalados en su comunicación se ha presentado detrimento patrimonial o faltas disciplinarias o penales, toda vez que dichos aspectos sólo pueden ser definidos por los organismos de control, sean estos la Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación o Fiscalía General de la Nación.

Hecha la precisión anterior procedemos a pronunciarnos sobre la contratación con Cooperativas de Trabajo Asociado, teniendo en cuenta que su comunicación se refiere a hechos ocurridos antes o durante la vigencia 2010.

En materia de Cooperativas de Trabajo Asociado, debe indicarse en primer lugar la prohibición que estableció la Ley 1233 de 2008, en su Artículo 7°, para que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado obren o actúen como intermediarios o empresas de servicios temporales.

En efecto, teniendo presentes los verdaderos fines del trabajo cooperativo, el Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, dispone:

"ARTÍCULO 7o. PROHIBICIONES.

1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos
3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales".

Ninguna cooperativa está facultada para obrar como una intermediaria para el suministro de personal, pues de lo contrario, no estaría obrando dentro de los parámetros legales que regulan el funcionamiento de esta clase de entes de la economía solidaria.

En efecto, las únicas legalmente facultadas para desarrollar actividades de intermediación laboral, suministro y administración de personal al servicio de un tercero – y para los casos que expresamente contempla la Ley – son las Empresas de Servicios Temporales, de conformidad con lo señalado en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, so pena de las sanciones y multas que podrían ser impuestas por el Ministerio de la Protección Social.

En este sentido, la Ley 50 de 1990 es categórica en indicar en su Artículo 71 que "es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas, el carácter de empleador".

En esta medida, debe aclararse que estas organizaciones han sido creadas con el fin de que los socios cooperados se reúnan libre y autónomamente para realizar actividades o labores físicas, materiales, intelectuales o científicas con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general, y son los mismos trabajadores quienes organizan las actividades de trabajo, con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización.

Lo anterior, se encuentra en concordancia con la inexistencia de relación laboral entre el trabajador asociado y la empresa contratante de los servicios de la cooperativa, pues finalmente, la relación entre estos últimos es accidental y transitoria.

En efecto, la contratación entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y el contratante debe establecerse bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, y en este sentido, el trabajador asociado ejecutará sus funciones bajo la supervisión y coordinación de la cooperativa, y no del tercero contratante.

De actuar como intermediaria, la cooperativa de trabajo no sólo sería solidariamente responsable con el tercero contratante por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado, sino que además quedaría incursa en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley y le será cancelada la personería jurídica.

De otro lado, debe observarse lo dispuesto por el Artículo 9° de la Ley 1233 de 2008, el cual señala la forma de vinculación a las Cooperativas de Trabajo Asociado, cuyo texto señala:

"ARTICULO 9°. Los trabajadores que prestan sus servicios en las Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán ser asociados de las mismas, excepto en las siguientes condiciones:

1. Para trabajos ocasionales o accidentales referidos a labores distintas de las actividades normales y permanentes de la Cooperativa.

2. Para reemplazar temporalmente al asociado que conforme a los estatutos o al Régimen de Trabajo Asociado, se encuentre imposibilitado para prestar su servicio, siempre que la labor sea indispensable para el cumplimiento del objeto social de la cooperativa.

3. Para vincular personal técnico especializado, que resulte indispensable para el cumplimiento de un proyecto o programa dentro del objeto social de la Cooperativa, que no exista entre los trabajadores asociados y que no desee vincularse como asociado a la cooperativa".

De la citada disposición, se colige claramente la prohibición para las Cooperativas de Trabajo Asociado de vincular personas naturales no asociadas, mediante contratos de trabajo o cualquier otra modalidad contractual, bajo el entendido de que sólo sería viable en el evento en que se presente cualquiera de las 3 situaciones planteadas en el Artículo mencionado, en cuyos casos, no estarían obligadas a suscribir el acuerdo cooperativo y podrían ser vinculados mediante contrato de trabajo o contratos de prestación de servicios.

Respecto de la contratación por parte de Entidades constituidas como Empresas Sociales del Estado, la misma se hacía viable en la medida en que se cumplieran las reglas previstas en las normas citadas en el presente concepto, es decir que por ejemplo la cooperativa no actuara como entidad de intermediación laboral o empresas de servicios temporales.

Por último, me permito indicarle que si considera que con la contratación de las Ese vulnero las normas ya indicadas, le sugerimos formular su queja formal ante los organismos de control y ante la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social del lugar donde se celebro el contrato, entidades que determinarán si existieron irregularidades en la contratación con la cooperativa.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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