Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Concepto 18078 de 23-01-2008


Actualizado: 28 enero, 2008 (hace 16 años)

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

CONCEPTO 18078 DE 2008
23-01-2008

SEÑORA
JOHANNA SOSA BONILLA
jovis_877@hotmail.com

REFERENCIA:        PENSIÓN DE INVALIDEZ

Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la obligación que tienen los empleadores de pagar los aportes pensionales y la viabilidad de solicitar la pensión de invalidez, en los siguientes términos:
El artículo 22 de la ley 100 de 1993, señala:

Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte”.

Igualmente, el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 establece:

“El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”.

De las anteriores disposiciones podemos concluir que es sancionable el incumplimiento en el pago de los aportes para pensión por parte de un empleador y que las entidades administradoras de los diferentes regímenes son las encargadas de cobrar las sumas respectivas, siguiendo los procedimientos legalmente establecidos.

En conclusión, su empleador debe pagar al fondo en el cual usted se encuentra afiliada, la suma correspondiente a los períodos en mora, de acuerdo con la respectiva liquidación que la entidad elabore.

Si la administradora a la cual usted está afiliada no efectúa los anteriores procedimientos, puede acercarse a la inspección del Trabajo más cercana a su domicilio e instaurar una querella contra su empleador, para que allí lo conminen a pagar los aportes en mora.

De otra parte, el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:

“La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”. (resaltado fuera de texto)

Así mismo, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario 2351 de 1965, define que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso.

De conformidad con la normatividad precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de noviembre 30/78. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que prevé:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (subrayado fuera de texto)

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Esta disposición fue revisada por la Corte en Sentencia C-531/00, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:

“(…)

En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2°, y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y solo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere fugar según la normatividad sustantiva laboral (L. 50/90), como bien se indica en el texto del inciso 2° del artículo 26 en estudio.

(…)”.

Expuesto lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos, se constituye legalmente en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo; sin embargo y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la jurisprudencia constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y efectuar el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

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Finalmente, es importante precisar que siempre que el contrato laboral se encuentre vigente y en el entendido que la incapacidad no suspende el mismo, aun en los eventos en que la misma supere los 180 días, el empleador durante este período se encuentra en la obligación de continuar efectuando el pago de los aportes a los regímenes de salud y pensiones de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, ya que la misma, es una obligación inherente al contrato de trabajo, lo cual comporta para la EPS la obligación legal de continuar garantizando la prestación de los servicios de salud establecidos en el plan obligatorio de salud – POS en los términos de las disposiciones vigentes.

Sobre las prestaciones que se generan durante este tiempo, debe indicarse que según lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad, no suspenderá el contrato de trabajo y por consiguiente, los términos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales. De esta manera, mientras el trabajador permanezca incapacitado y no sea terminada la relación laboral, el tiempo de su incapacidad será tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, es decir, que durante este tiempo, el trabajador tendrá derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de ley que se derivan del vínculo laboral hasta que éste termine, las cuales se deberán liquidar sobre el último salario que el trabajador percibió antes de incapacitarse, ya que el vínculo laboral continuará vigente y no se suspenderá o culminará por el simple evento de la incapacidad.

En el evento de que no sea posible la rehabilitación o curación del afiliado durante el período de incapacidad temporal (180 días) se deberá dar inicio al proceso de calificación de la perdida de capacidad laboral o estado de invalidez, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponderá al Instituto de Seguros Sociales, a las administradoras de riesgos .profesionales, ARP, a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud, EPS, quienes deberán determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las juntas de calificación de invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la junta nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

Según lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, solo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.

Para efectos de lo anterior, el trámite de calificación deberá iniciarse por las entidades competentes antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud.

Para poder acceder a una pensión de invalidez, es necesario cumplir dos requisitos:

1. Haber perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral, según dictamen idóneo, y

2. Acreditar el número de semanas establecido en la ley vigente en la fecha en que se estructuró la invalidez.

Si la persona quedó inválida en una fecha anterior al 26 de diciembre de 2003, los requisitos para obtener la respectiva pensión están determinados en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 39 establece:

“ART. 39.—Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez;

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

Si se determina que la invalidez se estructuró en una fecha posterior al 26 de diciembre de 2003, los requisitos para obtener la respectiva pensión están establecidos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que ordena;

“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al Sistema que haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad:
Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez …”.

Como se puede observar, el número de semanas cotizadas, es un factor determinante en el momento de decidir si la prestación se concede o se niega. La pensión está a cargo de la entidad a la cual el interesado estaba cotizando para pensiones y el monto depende del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, tal como lo reglamenta el artículo 40 de la Ley 100 de 1993.

En conclusión, debe acercarse a las oficinas de la EPS a la cual cotizaba y solicitar una valoración médica con el fin de que se determine si es legalmente inválida y a partir de que fecha se configuró dicho estado. En caso positivo, deberá radicar la documentación que se le exija en la última entidad a la cual cotizó para pensiones.

Si pese a ser declarada legalmente inválida, no reúne las semanas necesarias para acceder a la pensión, podrá solicitar la devolución de saldos señalada en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.


La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández

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