Concepto 183130 de 29-06-2010

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  • Publicado: 29 junio, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 183130

29-06-2010

Asunto: Radicado 157728 del 4 de junio de 2010.

Respetada señora Pineda:

En atención a la comunicación de la referencia donde consulta sobre el contrato de trabajo para una persona que labora únicamente los fines de semana, esta Oficina se permite manifestar:

El artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo, señala respecto a los trabajadores de jornada incompleta lo siguiente:

"Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada".

La jornada de trabajo máxima, es la contemplada en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Duración.
La duración máxima legal de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) horas a la semana, (…)".

En este orden de ideas, los trabajadores que laboren en una jornada inferior a la mencionada, se consideran de jornada incompleta, pero tienen derecho a todas las prestaciones sociales y derechos laborales que tienen aquellos que laboran en una jornada máxima, entre estos a la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y a que sobre su salario, el empleador realice los aportes parafiscales (Artículo 17 Ley 21 de 1983), en el entendido, que se liquidaran sobre la proporción del salario devengado, atendiendo el principio de que un trabajador recibe su salario en proporción a la cantidad y calidad de trabajo.

De esta manera lo determina el artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo, así.

“(…)

3. Para quienes laboren en jornadas inferiores a las máximas legales o devenguen el salario mínimo legal o convencional, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial de 36 horas prevista en el artículo siguiente"

Por su parte, es de aclarar que ningún trabajador en Colombia puede devengar un salario inferior al mínimo legal mensual vigente, que para el año 2010 fue fijado en la suma de $515.000, de acuerdo con el Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009, o en proporción a las horas efectivamente laboradas.

En cuanto a la remuneración a percibir quien labore en días de descanso obligatorio, establece el artículo 179 del Código Sustantivo de Trabajo, que dice:

"Remuneración.

1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.

3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.

Parágrafo 1°. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.

Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para e/ efecto del descanso obligatorio.

Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 10 de abril del año 2003.

Nota: El artículo 25 referido, modifica el artículo 160 de este Código y el artículo 26, modifica este mismo artículo 179.

Parágrafo 2°. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario".

En sentencia No. 5481 del 12 de febrero de 1993, MP. Dr. HUGO SUESCUN PUJOLS, respecto del descanso obligatorio, dijo:

"…Los "descansos obligatorios" regulados por el Código Sustantivo del Trabajo comprenden el "descanso dominical remunerado", el "descanso remunerado en otros días de fiesta" y las "vacaciones anuales remuneradas". Si bien, conforme lo afirma la recurrente, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo sostuvo que los descansos remunerados comprendidos dentro del Título VIII del Código podían clasificarse como una sui generis prestación social, en la medida en que, en principio, no es posible considerarlos como "salarios" ni tampoco como "indemnizaciones", lo cierto es que este descanso, de innegable sentido protector de la salud y bienestar físico del trabajador, no cubre un riesgo inherente a la actividad laboral, como si lo hacen las verdaderas prestaciones sociales". De este modo mientras los eventos que amparan las denominadas prestaciones sociales son contingentes, las vacaciones y los demás descansos legalmente obligatorios deben siempre disfrutarse, salvo los casos de excepción que puntualiza la ley…."

Como se puede apreciar, el descanso obligatorio corresponde al tiempo que requiere el trabajador entre otros, para la protección de su salud y su bienestar físico, de tal forma que, cuando un trabajador, por disposición de su empleador, se ve en la necesidad de laborar en un día de descanso obligatorio, ese tiempo que debió ser dedicado a su descanso, podrá verse retribuido económicamente con el pago de unos recargos y/o compensado por otro día de la semana.

Pero para el caso de los trabajadores que son contratados para laborar únicamente los días de descanso obligatorio, domingos y festivos, esta Oficina considera, que para esta específica jornada de trabajo, no habría lugar al pago de los recargos de que trata el numeral 1° del artículo 179 del CST, habida cuenta que el trabajador tendría el resto de días de la semana para descansar, es decir, para recuperar sus condiciones físicas y síquicas; no obstante, incluso para dicha jornada, se encontraría presente la disposición contenida en el artículo 161 del mismo código, que determina una jornada máxima diaria de ocho (8) horas y por supuesto, tendrá derecho al pago de las prestaciones sociales correspondientes, liquidadas proporcionalmente.

Los siguientes son los derechos laborales de un trabajador, independiente de la duración de su jornada de trabajo, liquidados proporcionalmente con la misma:

Salario: Determina el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo "Todo trabajo dependiente debe ser remunerado" y éste no puede ser inferior al mínimo legal, que de conformidad con el Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009, para el año 2010 fue fijado en la suma de $515.000, cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas.
(Artículos 145 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo).

Auxilio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2010, corresponde a la suma de $61.500 (Decreto 5054 de 2009), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo.

Vacaciones anuales: Determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:

"Duración.

1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.

2. Los profesionales y ayudantes (…)".

De lo anterior se deduce que por cada año de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el artículo 1° de la Ley 995 de 2005:

"Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.

Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado".

Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:

"Regla general.

Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año". (Subrayas fuera del texto original).

Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según dispone el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Prima de Servicios: Por cada año de servicio, se cancelan 15 días de salario a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 días calendario de diciembre, ó proporcional al tiempo laborado (artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo). Para el caso de la persona que labora en actividades de servicio doméstico en una casa de familia, por no ser considerada ésta, como una empresa que pueda generar utilidades y ser la esencia de la prima de servicios ese reparto de utilidades, ésta actividad no obliga al pago de este concepto.

Suministro de calzado y vestido de labor (dotación): De acuerdo con el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, "Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador”.

Seguridad Social: La afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensión, salud y riesgos profesionales), y su pago se efectúa mensualmente. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:

a) Salud: Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8.5% a cargo del empleador.
b) Pensión: Corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del empleador.
c) Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador.

Los anteriores conceptos corresponden a los mínimos derechos y garantías consagrados en la legislación colombiana a favor de los trabajadores. A partir de allí, el empleador puede establecer prestaciones o pagos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los mínimos anteriormente comentados.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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