Concepto 183293 de 30-06-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 183293
30-06-2010

Asunto: Radicado 149459 consulta: Reconocimiento y pago de licencia de maternidad.

Señora Melissa:

Hemos recibido su oficio radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta sobre el pago de licencia de maternidad. Al respecto de forma general y abstracta, nos permitimos indicar la normatividad que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud rige el pago de licencia de maternidad a los afiliados cotizantes, así:

El artículo 207 de la Ley 100 de 1993, establece que para los afiliados al régimen contributivo, el Sistema reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de la Subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.

La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados.

El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia; en el caso de salarios variables, se procederá de igual forma que para las incapacidades por enfermedad general. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante.

Ahora bien, el reconocimiento y pago de la prestación económica por licencia de maternidad por parte de las Entidades Promotoras de Salud, estará sujeta al cumplimiento de las condiciones establecidas en las siguientes disposiciones:

El numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:

"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para e/ reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud". (Subrayado fuera de texto)

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el ACUERDO NÚMERO 414 DE 2009 "Por el cual se establecen unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud relacionadas con las licencias de maternidad, el cual en el Artículo 4° en cumplimiento de la Sentencia de la Corte Constitucional T-1223 de 2008, regula el pago proporcional de la licencia de maternidad para la mujer cotizante con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, así:

"Artículo 4°. Liquidación de la licencia de maternidad para la mujer cotizante con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. La licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, se liquidará por la EPS o EOC proporcionalmente a los días cotizados que correspondan al período real de gestación de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el máximo de días a reconocer es de ochenta y cuatro (84). Cuando los días cotizados sean inferiores a los días del período real de gestación, el número de días a reconocer será el porcentaje que resulta de dividir el número de días cotizados sobre el número de días reales de gestación. En el evento en que el período real de gestión sea inferior a doscientos setenta (270) días y siempre y cuando este periodo corresponda con los días cotizados, la EPS o EOC reconocerá el máximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotización sea menor al tiempo de gestación; con excepción de los partos no viables que se sujetarán en el reconocimiento de la licencia, a lo definido en las normas vigentes sobre la materia".

De igual modo, el Artículo 2° del Acuerdo 414 de 2009 "Por el cual se establecen unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud relacionadas con las licencias de maternidad" establece:

"Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extemporáneos de la cotización. Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento en las obligaciones de los aportantes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los casos en que durante el periodo real de gestación de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generándose con ello mora, la EPS o EOC efectuará el reconocimiento de la prestación económica de acuerdo con las normas vigentes, siempre y cuando se haya cumplido durante el periodo de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora.

Si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocerá la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de máximo un periodo de cotización y se haya dado el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento."

En el marco de las disposiciones precitadas, es claro que en el Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad por parte de las EPS es reglado; por lo cual en cada caso particular, la determinación de si le asiste o no el derecho al reconocimiento de la prestación económica por maternidad como afiliada cotizante, es un aspecto que no compete determinar a este Ministerio, el cual corresponderá establecer a la EPS a través de la valoración objetiva de las condiciones y requisitos antes indicados.

Adicionalmente, debe indicarse que en el evento de que el afilado o aportante objetivamente considere que cumple con las condiciones establecidas en la normatividad antes indicada y persista la negativa de la EPS, podrá elevar la queja ante la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que ésta adelante las acciones de vigilancia y control pertinentes

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo