Concepto 183302 de 30-06-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 183302
30-06-2010

Asunto: Radicado 149626 – Terminación contrato de duración de una obra o por labor determinada.

Señor Serrano:

Hemos recibido su comunicación radicada internamente bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta en relación con la terminación de un contrato de trabajo por " duración de una obra o labor determinada" de un trabajador que se encuentra en incapacidad. Al respecto de forma general y abstracta, nos permitimos indicarle:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del CST, el contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por tiempo que dure la realización de la obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

El contrato de obra o labor dura tanto cuanto dure la tarea encomendada.

Por su parte, el literal d) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5 de la Ley 50 de 1990, que consagra la forma de terminación de los contratos de trabajo, dispone:

"Por terminación de la obra o labor contratada;"

Conforme con las disposiciones precitadas, cuando se trate de contrato de obra o labor, se tiene que la terminación de la obra o labor contratada, es causal de terminación del contrato de trabajo.

En este orden de ideas, tenemos que en los contratos de trabajo celebrados por la modalidad de duración de la obra, se entenderá que si el motivo de la terminación del contrato de trabajo obedece a haber llegado a la terminación de la obra para la cual fue contratado el trabajador, no se podría aducir que la referida terminación del contrato obedece a la incapacidad del trabajador y en consecuencia el empleador podrá darlo por terminado con base en lo dispuesto en el literal d) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990.

De otra parte, el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece:

El Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en virtud de cual "En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación salvo, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado es nuestro)

(…)”

Esta disposición fue revisada por la Corte en sentencia C-531/00, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señalo:

“(…)

En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o, y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artículo 26 en estudio.
(…)”

En el marco de la disposición precitada y de la Sentencia de la Corte Constitucional, es claro que ningún trabajador podrá ser despedido o su contrato terminado por razón de su estado de salud o incapacidad sin que medie autorización del Inspector del Trabajo y en caso de que el empleador contravenga dicha disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

En este sentido, debe aclararse que la solicitud y tramite para el permiso para el despido de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se debe efectuar directamente ante el Inspector del Trabajo de la Dirección Territorial de este Ministerio del lugar de domicilio del empleador, esto es, si es en Bucaramanga, será ante la Dirección Territorial de Santander ubicada en la Calle 31 No. 13-71 en la ciudad de Bucaramanga.

En relación con sus 2 y 3 interrogante referentes al pago de incapacidad y el procedimiento o gestión que debe realizar con el fin de recuperar los dineros que se pagaron de más por concepto de incapacidades, debe observarse:

Durante los periodos de incapacidad temporal por enfermedad no se reconoce salario sino un auxilio económico conforme a las siguientes disposiciones:

La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las Incapacidades generadas en Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.

El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez

El valor a pagar es dos terceras partes (2/3) del salario que devengue el trabajador durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad (1/2) durante los siguientes noventa (90) días. (Artículo 18 Decreto 3135 de 1968 – Artículo 9 Decreto 1848 de 1969 y Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo). En el caso de salario variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio de los doce (12) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o todo el tiempo si éste fuere menor. (Articulo 288 del Código Sustantivo del Trabajo)

Mediante Sentencia C- 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaro "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente".  (subrayado fuera de texto)

El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.

En caso de que no sea posible la rehabilitación o curación del afiliado durante el período anterior, se deberá dar inicio al proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral o estado de invalidez, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponderá al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, quienes deberán determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.

En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

Según lo dispuesto en el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, sólo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.

Para efectos de lo anterior, el tramite de calificación deberá iniciarse por las entidades competentes antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.

Para los casos de enfermedad o accidente común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión Social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, (inciso 5° ibídem).

De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el termino de  180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, para el empleador o para otra entidad del Sistema de asumir el pago de dicha prestación,  salvo la previsión contenida en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Es decir que en el único evento en que las Administradoras de Pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales, caso en el cual la prestación corresponderá al porcentaje que venía reconociendo la EPS

Finalmente, es pertinente advertir que la decisión respecto de la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces.

La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o’ ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo