Concepto 183688 de 23-06-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 183688
23-06-2011

Asunto: Radicado No. 62936. Omisión Empleador – Aportes Sistema de Salud.

Señora Nubia Jeanet:

Damos respuesta a su comunicación, mediante la cual consulta si la empresa donde labora no ha efectuado los aportes al sistema de salud y por esta razón los servicios médicos le han sido suspendidos; puede el trabajador pagar directamente y obligar al empleador a efectuar el reembolso respectivo.

Consideramos pertinente señalar que es nuestra intención responder las consultas de los usuarios dentro de los términos establecidos en la ley, sin embargo, por inconvenientes en el sistema de correspondencia interna, no fue posible atender su solicitud oportunamente.

Hecha la anterior aclaración, nos permitimos señalar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y el Decreto Reglamentario 1295 de 1994 en el Artículo 4°, literal d, dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales.

Por otra parte, el Artículo 157 de la citada norma, determina los tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud:

"A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social:
(…)
1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago"

De acuerdo con la citada disposición, la participación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, está determinada por la permanencia del afiliado en el mismo.

En cuanto a la prestación del servicio de salud, el Artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, establece lo siguiente: "En el caso de afiliados al régimen contributivo a los que se les haya realizado el descuento de la cotización, y el empleador no haya efectuado el pago a la entidad promotora de salud del régimen contributivo, el afiliado acreditará su derecho mediante la presentación del comprobante del descuento por parte del empleador, así como la fotocopia de ser necesaria …"

Este procedimiento es utilizado en caso de urgencias, sin embargo cuando se requiere atención y la empresa se encuentra en mora, el Artículo 57 del Decreto 806 de 1998 dispone:

"Suspensión de la Afiliación. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto.

Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del Artículo 210 y el Artículo 271 de la Ley 100 de 1993. (Subrayado fuera del texto)

El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los periodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata.

Parágrafo. La Entidad Promotora de Salud compensará por cada uno de los periodos cancelados".

Por lo anterior, corresponde a la empresa garantizar los servicios de salud asumiendo los gastos en que se incurra por la demora en el pago y si es la E.P.S. la que se niega a prestar el servicio es pertinente presentar la queja ante la Superintendencia Nacional de Salud.

En cuanto a la mora del empleador y de conformidad con la Jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional Sentencia C-800 del 16 de septiembre de 2003 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, el cumplimiento del pago de los aportes es exclusivo del empleador y, en consecuencia, mal puede trasladarse dicha carga al afiliado.

En igual sentido, se pronunció la Superintendencia Nacional de Salud mediante Oficio Nurc-8004-1- 163535 del 9 de marzo de 2005, en el cual se resaltó que el tema de la mora patronal incumbe a la E.P.S. y al empleador, sin que tal hecho pueda interferir en la permanencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, lo señaló:

"… No puede pasar por alto este despacho en este punto la responsabilidad que le cabe a la entidad promotora de salud que en su momento y durante la vigencia de la relación laboral debió constituir en mora al empleador incumplido, y haber notificado este hecho a la peticionaria para que esta hubiera procurado en colaboración con las entidades de control el pago debido y haber contrarrestado las consecuencias jurídicas que tal hecho le podría acarrear, sin embargo, al no haberse agotado dicho procedimiento por la EPS, mal puede ahora sacar provecho de su propia falta y trasladar tal responsabilidad a la peticionaria".

De otro lado, el Decreto 1406 de 1999 señala:

Articulo 57. Limitación de cobertura en caso de mora en salud. En el caso de los riesgos cubiertos bajo el SGSSS, los intereses de mora a que hace referencia el punto 3 del artículo 53 anterior, se generarán a partir de la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el pago respectivo, y sólo podrán causarse contablemente hasta por un período de un mes, vencido el cual los intereses generados se registrarán en cuentas de orden.

La afiliación a la EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.

Cuando la suspensión de la afiliación ocurra por causa del empleador o de la administradora de pensiones, serán de cargo suyo los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus pensionados, empleados y los beneficiarios de éstos, sin perjuicio de pagar los aportes atrasados vías sanciones a que haya lugar por este hecho.

La EPS que brinde servicios a los afiliados cuya cobertura se encuentra suspendida conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, podrá repetir contra quien resulte responsable, por el total de los costos en que haya incurrido. El valor del reembolso que se obtenga constituirá un recurso de la respectiva entidad administradora y, en caso de que ésta obtenga el pago de las cotizaciones atrasadas, deberá girar íntegramente el valor de las mismas, y proceder a la compensación de las UPC correspondientes a dichos periodos.

Los reembolsos o desembolsos a que se refiere el presente artículo, operan en virtud de la responsabilidad de los empleadores, conforme a lo dispuesto por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993". (Subrayado fuera del texto)

En conclusión, cuando la suspensión de la afiliación ocurra por causa del empleador, serán de cargo suyo los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus empleados y los beneficiarios de éstos, y la Entidad Promotora de Salud ‘EPS’ que brinde el servicio podrá repetir contra el empleador responsable, por el total de los costos en que haya incurrido y, en caso de obtener el pago de las cotizaciones atrasadas, deberá girar íntegramente el valor de las mismas, y proceder a las respectivas compensaciones.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que la responsabilidad en materia del Seguridad Social corresponde al empleador, no es procedente que el trabajador asuma directamente las obligaciones que se deriven de la prestación del servicio de salud.

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente   

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo