Concepto 186884 de 02-07-2010

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  • Publicado: 2 julio, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 186884

02-07-2010

Asunto: Radicado 148821. Preaviso

Señora Olga Lucía:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el preaviso en caso de renuncia del trabajador vinculado mediante un contrato de trabajo a término fijo, en los siguientes términos:

El artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3° de la Ley 50 de 1990, establece textualmente que:

"ARTÍCULO 46. CONTRATO A TÉRMINO FIJO.

El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado. y así sucesivamente. (resaltado fuera de texto).

2. No obstante, sí el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

PARAGRAFO.- En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea."

De acuerdo con la citada norma, debe tenerse presente en primer lugar que el numeral 2° del artículo transcrito señala claramente que los contratos de trabajo cuyo término fijo sea inferior a un (1) año, únicamente podrán prorrogarse sucesivamente hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, pues a partir del 4 período, el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso señalar que para la terminación del contrato de trabajo a término fijo, el empleador debe preavisarlo con una antelación no inferior a 30 días anteriores a la fecha de vencimiento, pues en caso de no realizar dicho preaviso con la anticipación debida, el contrato se entenderá renovado automáticamente por un periodo igual al inicialmente pactado.

Sin embargo, si el empleador decide terminarlo de manera unilateral antes de la fecha de expiración, sin una justa causa comprobada, se genera a favor del trabajador el pago de una indemnización, que en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, consistirá en el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En efecto, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, dispone que:

"ARTÍCULO 64

En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y e/ daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y 63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarlos correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato: o el de/lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1°, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1° anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción".

Es necesario mencionar que la indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente, que se cancela por número de salarios de acuerdo a la duración del contrato y el tiempo laborado, con la cual el empleador le está resarciendo al trabajador por los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que deja de percibir, por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin una justa causa.

En el caso del trabajador, es preciso señalar que puede renunciar en cualquier momento de la relación laboral, sin que se genere descuento alguno por no preavisar al empleador su decisión de terminar el contrato de forma unilateral.

En efecto, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, señalaba en su numeral 5° que si el trabajador daba por terminado intempestivamente el contrato de trabajo sin justa causa comprobada, debería pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. Para efectos de lo anterior, el empleador podía descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeudara al trabajador por prestaciones sociales y si se efectuaba el descuento, debía depositarse ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia resolvía lo pertinente.

Con la expedición de la Ley 789 de 2002, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado por el artículo 28 de la citada ley, sin que se consagrara en su texto lo correspondiente a la obligación que tenía el trabajador de pagar una indemnización equivalente a 30 días de salario, en caso de que éste diera por terminado su contrato de trabajo intempestivamente sin justa causa comprobada.

No obstante lo anterior y analizado el contenido de la Ley 789 de 2002, se encuentra que ésta no modificó en parte alguna lo establecido en el numeral 2° del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, persistiendo por lo tanto la obligación del trabajador de dar aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, si éste va a darlo por terminado de manera unilateral.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta lo expuesto, en concepto de esta Oficina el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 derogó tácitamente la consecuencia jurídica que consagraba el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo para el trabajador que omitiera la obligación de comunicar al empleador con 30 días de antelación su intención de dar por terminado unilateralmente su contrato de trabajo, razón por la cual si el trabajador da por finalizada intempestivamente la relación laboral sin justa causa comprobada, en cualquier clase de contrato, el empleador no podrá descontar suma alguna como indemnización por esta omisión, toda vez que en el ordenamiento jurídico actual no existe norma que lo faculte.

No obstante lo anterior y sin perjuicio del derecho que tiene el trabajador de terminar el contrato de trabajo unilateralmente sin pagar al empleador la indemnización por la omisión en el preaviso, es oportuno señalar que si el empleador considera que la renuncia intempestiva e inmediata del trabajador le originó daños y perjuicios, podrá acudir ante los Jueces de la República en busca del reconocimiento de estos perjuicios, previa demostración de los daños que de manera eventual pudo ocasionarle la ruptura inesperada del vinculo laboral.

Finalmente y respecto de las consecuencias de su renuncia frente a la enfermedad del túnel del carpo debe señalarse que la entidad responsable de la atención en salud derivada del accidente de trabajo o enfermedad profesional cuando el trabajador sea retirado del servicio, debemos indicarle que según lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002, las prestaciones asistenciales y económicas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o ser diagnosticada la enfermedad.

La Administradora de Riesgos Profesionales en la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento del accidente de trabajo o presentarse la enfermedad, deberá responder íntegramente por las prestaciones derivados de este evento, tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora.

Si es de origen común, el artículo 75 del Decreto 806 de 1998, consagra que:

"ARTÍCULO 75. DEL PERIODO DE PROTECCIÓN LABORAL.

Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores. (subrayado fuera de texto)

PARAGRAFO. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación".

De conformidad con la norma transcrita, se concluye que en el evento de haberse dado por terminada la relación laboral en el caso del trabajador dependiente, o de perder la capacidad de pago en el caso del trabajador independiente, gozarán de 30 días de protección laboral contados desde la fecha de desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema los doce meses anteriores; o gozarán de 3 meses contados desde la fecha de desafiliación en el evento de haber estado afiliado a la misma EPS durante 5 años o más.

En todo caso, deberá tenerse claro que según el artículo 76 del Decreto 806 de 1998, durante el periodo de protección laboral al afiliado y a su familia sólo les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia, pues una vez terminado el periodo de protección laboral, el usuario deberá asumir por su cuenta las atenciones adicionales o aquellas que superen el periodo en cuestión.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

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