Concepto 189444 de 30-08-2012

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 189444
30-08-2012

Asunto: Afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Respetada doctora Constanza:

La solicitud va encaminada a determinar los pasos para acceder al SGSSS por parte de los sindicatos. Responde Minsalud que si la organización sindical llegase a actuar como empleador, necesariamente estará obligada al pago de los salarios, prestaciones, aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y aportes parafiscales al SENA, ICBF y/o Caja de Compensación, etc; como lo haría cualquier empleador.

Hemos recibido su comunicación, mediante la cual eleva una serie de preguntas relacionadas con la forma de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de personas vinculadas como participes de una organización sindical.

Al respecto sea lo primero manifestar que encontramos oportunas sus referencias normativas en las que enmarca el contrato sindical y las referencias al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, donde prácticamente están contenidas las respuestas a sus interrogantes; por lo que atenderemos a continuación sus preguntas previas algunas consideraciones.

Tomando como base la definición del contrato sindical, contenida en el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo1, se tiene que el mismo está destinado a la prestación de servicios o la ejecución de obras con autonomía administrativa e independencia financiera del sindicato o sindicatos participante(s) que se suscribe con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, por tanto, no existe relación laboral entre las partes contratantes.

Esta modalidad de contratación colectiva ha sido reglamentada por el Decreto 1429 del 28 de Abril de 2010, que definió también esta figura jurídica de la siguiente forma:

“ARTICULO 1. – El contrato sindical como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, tiene las características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios

1 Art. 482. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.”

empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados, realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo.”

Bajo ese contexto procedemos a dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron formulados:

Bajo que modalidad (trabajadores dependientes o independientes) deben ser afiliados al régimen contributivo a través de esta EPS, los afiliados participes de un sindicato que ha suscrito un contrato sindical de naturaleza colectiva.

1. En desarrollo del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, el Artículo 5° del Decreto 1429 de 2010 señala la necesidad de que el sindicato establezca un reglamento por cada contrato sindical, que como mínimo debe contener las siguientes garantías:

“1. Tiempo mínimo de afiliación al sindicato para participar en la ejecución de un contrato sindical.
2.   Procedimiento para el nombramiento del coordinador o coordinadores en el desarrollo del contrato sindical.
3.  Procedimiento para seleccionar a los afiliados que van a participar en el desarrollo del contrato sindical, así como la forma de distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo, garantizando que este sea como mínimo equivalente y nunca inferior al salario mínimo legal mensual vigente, en proporción a la participación individual.
4.   Causales y procedimiento de retiro y de reemplazo de afiliados que participan en el desarrollo del contrato sindical.
5.   Mecanismos de solución de controversias de quienes participan en la ejecución del contrato sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida tanto en los estatutos como en el reglamento específico del contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los afiliados, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.
6.   Porcentaje del excedente del Contrato Sindical que se destinará a educación, capacitación y vivienda para los afiliados partícipes.
7.   El sindicato será el responsable de la administración del sistema de seguridad socias integral, tales como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados participes.
8.   El sindicato promoverá la salud ocupacional de los afiliados partícipes.
9.   Dado el plano de igualdad en la que intervienen los afiliados partícipes entre sí y con el Sindicato en la ejecución del contrato sindical, el reglamento deberá incluir lo pertinente las compensaciones o participaciones y deducciones para los afiliados partícipes a que haya lugar.
10. Los demás derechos y obligaciones que se establezcan para los afiliados partícipes.” (Resaltado fuera de texto)

De lo mencionado se desprende que el contrato sindical es una modalidad sui generis, la cual presenta algunas características de los contratos civiles pero se rige, en primer término, por las normas propias del Derecho Colectivo del Trabajo.

Este contrato es celebrado entre sindicato(s) de trabajadores y empleador(es), pero el primero no obra como empleador de sus propios afiliados, toda vez que los asociados se unen a la organización sindical de manera libre, a fin de mejorar sus condiciones laborales y administran sus actividades de forma autogestionaria.

En este orden de ideas, puede señalarse frente a lo consultado que quienes prestan sus servicios no tienen la calidad de trabajadores dependientes – subordinados, sino de afiliados participes en el contrato sindical, por tanto, deberán afiliarse como trabajadores independientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

No obstante, en el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, la normativa ha establecido con claridad que el sindicato de trabajadores, en desarrollo de un contrato sindical, será el responsable de la administración del Sistema de Seguridad Social Integral de sus asociados.

Para ello se requiere la afiliación a los Sistemas de Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales en relación con los afiliados que participan del contrato sindical, en su calidad de organización de trabajadores con personería jurídica.

La respectiva organización también efectuará el retiro, pagos, novedades, etc. dentro Sistema de Seguridad Social de los afiliados partícipes, conforme lo señala tal articulo.

2. Puede una organización sindical firmar contratos de trabajo con sus afiliados partícipes.

3. El contrato de trabajo que suscriben los afiliados participes con la organización sindical a la que pertenecen, acredita la calidad de trabajadores dependientes del sindicato?

Como se ha venido mencionado, en el contrato sindical no existe una relación subordinada que permita asegurar que existe un empleador y trabajador, en el sentido indicado, ya que el contrato se efectúa con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato que lo celebra y los asociados hacen parte del mismo en ejercicio de su libertad sindical, sin recibir salario sino compensaciones o participaciones.

No obstante, si excepcionalmente, la organización sindical llega a actuar como empleador, necesariamente estará obligada al pago de los salarios, prestaciones, aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y aportes parafiscales al SENA,ICBF y/o Caja de Compensación, etc., como lo haría cualquier empleador.

4. Debe esta EPS realizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud ® Régimen Contributivo, como trabajadores dependientes a los afiliados participes de una organización sindical, cuando esta última aporta un contrato denominado de trabajo?

Consideramos que son incompatibles los contratos individuales a término fijo remitidos con su comunicación y el contrato sindical que suscribe la asociación sindical con el Hospital Duarte Cancino, por las razones arriba mencionadas, esto es, que por el hecho que el afiliado participe de la organización sindical que prestará sus servicios al contratante de ésta, no significa que sea un trabajador dependiente, por tanto, su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se hará en calidad de trabajador independiente.

La presente consulta, se atiende en los precisos términos del Artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)