Concepto 194877 de 13-12-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 194877
13-12-2012

Asunto: Radicado No. 86815. Actividades de Alto Riesgo.

Respetados señores:

De manera atenta, damos respuesta a la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual solicitan:

"1. Se nos expida una copia auténtica del concepto 5911 del 1 de marzo de 2001 del Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social.

2. Igualmente se nos establezca, si dicho concepto aplica en nuestro caso cuando el Instituto de Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C., en la Resolución No. 637 del 5 de marzo de 2007 ya había reconocido nuestro derecho de trabajadores de alto riesgo y había apropiado los recursos correspondientes al pago de los puntos adicionales en todos los años de labores, pero dejó de efectuar el mismo, únicamente en los ciclos 1994-06 a 1994-12.

3. Se nos indique si es verdad, que acorde a la interpretación legal derivada del concepto 5911 del 1 de marzo de 2001 del Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en relación con las pensiones de alto riesgo, no es posible a la luz de las reglamentarias Decreto 2090 de 2003 y 1281 de 1994, efectuar por parte del empleador las correspondientes cotizaciones de los puntos adicionales (porque la cotización a pagar sería exclusivamente de los puntos adicionales pues el aporte ya se hizo) por alto riesgo de manera retroactiva.

4. En último aspecto se nos establezca qué derechos o procedimientos tendríamos los peticionarios para poder efectuar el aporte que no quiere efectuar el ISS Seccional Cundinamarca, o si estos pueden hacer uso de otro mecanismo administrativo para efectuar válidamente dichos aportes?"

En cuanto a la solicitud de la copia auténtica del Concepto No. 5911 del 1° de marzo de 2001, nos permitimos señalar que revisada la base de datos de la correspondencia del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, no se encontró un radicado relacionado con el tema objeto de consulta; razón por la cual, no es posible el envío del mismo.

Por otra parte, consideramos pertinente señalar que dentro de las facultades otorgadas a este Ministerio mediante el Decreto 4108 de 2011, no se encuentran la de reconocer derechos ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República.

Así mismo, al establecer el legislador que los conceptos emitidos en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no son de obligatorio cumplimiento, queda en libertad el peticionario de acudir a las instancias judiciales respectivas, determinándose así el carácter orientador más no declarativo de derechos de tal índole.

En este orden de ideas, tampoco podría esta Oficina pronunciarse acerca del alcance y obligatoriedad de la Resolución No. 637 del 05 de marzo de 2007 emanada del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), ya que es al empleador a quien corresponde identificar cuáles trabajadores se encuentran expuestos en forma permanente a las actividades de alto riesgo para la salud, y por ende, quien tiene la obligación de efectuar el pago de los puntos adicionales en los términos establecidos en la ley.

De otro lado, es potestativo de la Entidad Administradora de Pensiones, admitir el pago de las cotizaciones especiales no efectuadas en su oportunidad, dada la autonomía administrativa y presupuestal que le es propia.

Por otra parte, y con un criterio orientador, en lo que respecta a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, esta Oficina Jurídica ha conceptuado:

DE LAS ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO Y LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ

Efectivamente, la Ley 797 de 2003 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República, para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo para la salud y en particular para modificar y dictar las normas sobre condiciones, requisitos y beneficios, así como para establecer un ajuste a las tasas de cotización, hasta en 10 puntos a cargo del empleador.

En uso de esas precisas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2090 de 2003, aplicable a todos los trabajadores que laboraran en actividades consideradas de alto riesgo para la salud de los mismos; entre éstas se encuentran las del personal dedicado a trabajos con exposición a radiaciones ionizantes y sustancias comprobadamente cancerígenas.

Así mismo, se reglamentó entonces una pensión especial de vejez para quienes comprueben haber laborado en alguna de las actividades consideradas como de alto riesgo, siempre que se hayan efectuado las cotizaciones especiales, esto es, la general, más 6 puntos adicionales en vigencia del Decreto 1281 de 1994 y de 10 puntos adicionales de acuerdo con la nueva disposición (Decreto 2090 de 2003, artículo 5°).

Por su parte, el artículo 4° del Decreto 2090 de 2003 establece que para tener derecho a la pensión especial de vejez, se requiere:

"1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años".

De acuerdo con la citada disposición, para que un afiliado pueda tener derecho a la pensión especial de vejez, debe haber cotizado el número mínimo de semanas establecidas en el Sistema General de Pensiones, que en la actualidad contempla 1.225 semanas de cotización, de las cuales por lo menos 700 semanas (14 años), debieron efectuarse con la cotización especial, sean estas continuas o discontinuas.

Así las cosas, la pensión especial de vejez sólo procederá siempre y cuando se hayan efectuado las cotizaciones especiales por parte del empleador, de lo contrario, el reconocimiento de la pensión se hará de acuerdo con la norma general.

De otro lado, el artículo 5° del decreto ibídem, establece claramente:

"MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) punto adicionales a cargo del empleador"

Al tenor de lo dispuesto, las cotizaciones especiales se encuentran a cargo del empleador en su totalidad, y tienen como propósito financiar la pensión especial de vejez; por tanto, en criterio de esta Oficina, no sería procedente su cancelación por parte del trabajador.

Finalmente, para el caso objeto de consulta, dada la negativa por parte del empleador en efectuar las respectivas cotizaciones, y teniendo en cuenta que los peticionarios han hecho uso de algunos mecanismos legales, sin obtener un resultado favorable, es procedente acudir a la justicia ordinaria laboral, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora
Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica