Concepto 2014007792-004 de 17-03-2014

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  • Publicado: 17 marzo, 2014

Superintendencia Financiera
Concepto 2014007792-004
17-03-2014

SARLAFT, Conocimiento del cliente. transferencias internacionales

Síntesis: Tratándose de las operaciones cambiarias a que se refieren los literales a. y e. del numeral 2 del artículo 59 RE 8 JDBR, es decir, la operación de “envío o recepción de giros en moneda extranjera” comúnmente conocidas como “giros” o “transferencias”, si quien realiza la trasferencia electrónica como ordenante, cumple con los requisitos relacionados con el número de operaciones, la periodicidad y los montos consagrados en el cuarto o en el quinto párrafos del numeral 5 antes trascrito, debe ser considerado como cliente, y por lo tanto deberá aplicarse en su integridad lo consagrado para éstos en el citado Capítulo XI, que incluye lo relacionado con la debida diligencia o conocimiento del cliente.

«(…) comunicaciones con los derivados 000 de fecha 4 de febrero de 2014 y 002 del día 17 del mismo mes y año. En la primera de ellas formula una consulta relacionada con la obligación de vincular a determinadas personas como clientes  con fundamento en un modelo operativo allí descrito y la segunda, en la que precisa las operaciones de cambio que realiza utilizando el referido modelo operativo y reitera los pasos del mismo. 

Para responder sus inquietudes, se considera pertinente efectuar previamente las siguientes consideraciones:

–  Consideraciones preliminares

Normativa relacionada con el tema de su consulta

  • Normativa cambiaria

Con el fin de evitar repeticiones y trascripciones innecesarias, los artículos que se citan a continuación relacionados con la normativa cambiaria corresponden en todos los casos a la Resolución Externa 8 de la Junta Directiva del Banco de la República (en adelante RE 8 JDBR) salvo que se señale expresamente una norma diferente. 

De conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la RE 8 JDBR, los residentes en el país y los no residentes que efectúen en Colombia una operación de cambio, deben presentar una declaración de cambio.

El artículo 5 dispone expresamente que Los intermediarios del mercado cambiario serán responsables del procesamiento de la información consignada en las declaraciones de cambio y del envío de los documentos que se requieran para fines estadísticos al Banco de la República, en los términos que éste señale.

“(…).

“El Banco de la República podrá suspender hasta por un mes la realización de todas o algunas de sus operaciones con el intermediario del mercado cambiario que incumpla la obligación de que trata este artículo. En caso de reincidencia la suspensión de las operaciones podrá establecerse hasta por el término de un año”

De acuerdo con el artículo 6 El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo.”

El artículo 7 de la misma resolución, establece las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario.

El artículo 58 señala entre otras entidades, que las sociedades comisionistas de bolsa son intermediarios del mercado cambiario y que en tal condición estarán sujetas a las reglas y obligaciones establecidas en la RE 8 JDBR

A su turno, el numeral 2 del artículo 59 consagra taxativamente las operaciones autorizadas a las citadas comisionistas.  En este sentido, los literales a) y e) del mismo, les permiten el envío o recepción de giros en moneda extranjera correspondientes tanto a operaciones que obligatoriamente deben ser canalizadas a través del mercado cambiario, (importaciones, exportaciones, inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior) (literal a), así como a operaciones que no deben canalizarse a través del mismo, pero que voluntariamente se canalicen por este (literal e).

De igual forma, los literales b) y f) del citado numeral 2 les permiten la  compra y venta de divisas y de títulos representativos de las mismas que correspondan tanto a operaciones que obligatoriamente deben ser canalizadas a través del mercado cambiario (literal b),  así como las que no deben canalizarse a través del mismo, pero que voluntariamente se canalicen por este (literal f).

El parágrafo 1 del referido numeral 2 establece que las operaciones de compra y venta de divisas autorizadas a las sociedades comisionistas de bolsa podrán efectuarse afectando su posición propia o en desarrollo de contratos de comisión.

Debe resaltarse que tratándose de la operación de  envío o recepción de giros, un gremio le solicitó entre otras cosas a la Junta Directiva del Banco de la República que “en su calidad de autoridad reguladora de los cambios internacionales”  definiera “la operación de giro”, por cuanto la asociación de marras consideraba que tal operación debía realizarse en pesos. La máxima autoridad cambiaria mediante concepto JDS 12320 del 8 de abril de 1998 definió la referida operación en los siguientes términos:

“En materia de cambios internacionales algunas operaciones de cambio, dentro de las cuales se encuentra la de “envío y recibo de giro de divisas”, implican el desarrollo de varios negocios jurídicos que unidos constituyen la operación autorizada. Lo anterior, independiente de las obligaciones que las partes adquieran entre sí o de la denominación jurídica que a ellas les den. Por tanto, la operación de giro debe ser analizada como un todo y no individualmente.

“En Colombia la operación de giro se ha enmarcado jurídicamente como un contrato de mandato, en el cual un mandatario da instrucciones al mandante para que se coloque una cantidad de dinero a órdenes de un beneficiario indicado por el ordenante. Dichas instrucciones pueden consistir en que temporalmente el mandatario con sus propios recursos cumpla con la obligación, originando, en consecuencia, una obligación dineraria a cargo del mandante.

“El régimen cambiario autoriza expresamente a las Casas de Cambio a “Enviar o recibir giros de divisas”. En desarrollo de dichas autorización los intermediarios deben dar cumplimiento al régimen cambiario, y, en especial, a lo previsto en materias de presentación de Declaraciones de Cambio y cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de quienes realizan la operación.”

“Según las comunicaciones, las casas de cambio estarían realizando un giro en pesos, operación que no está autorizada como intermediario del mercado cambiario y que solo está prevista realizar a instituciones financieras”. (Subrayado y negrilla fuera del texto).

No sobra aclarar que la operación de envío o recepción de giros recibe también el nombre de “Transferencia”; así, la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 que reglamenta la RE 8 JDBR se refiere en el formulario 5 a la “Declaración de Cambio por Servicios, Transferencias y otros Conceptos” en el que advierte lo siguiente:

Este formulario no debe ser utilizado para operaciones de importación de bienes, exportación de bienes, endeudamiento externo e inversiones internacionales, que deban ser canalizadas utilizando los formularios 1, 2, o 4. La incorrecta selección de este formulario podría generar inconvenientes con las autoridades de control y vigilancia o la pérdida de derechos cambiarios, como en el caso de inversiones internacionales que se canalicen equivocadamente con este formulario.” (Subrayado fuera del texto).

Finalmente, el parágrafo 8 del artículo 59 citado, impone a los IMC la obligación de “(…) contar con la capacidad operativa, administrativa, financiera y técnica que permita el cumplimiento de sus operaciones de cambio, así como con sistemas adecuados de administración de riesgo de tales operaciones. (…)” (Negrilla fuera de texto)

  • Normativa relacionada con el riesgo de lavado de activos.

 
Dentro de los sistemas adecuados para la administración del riesgo de las operaciones a que se refiere el parágrafo 8 del artículo 59 transcrito en precedencia, se encuentra el sistema de administración del riesgo de lavado de activos (en adelante SARLAFT), cuyos requisitos mínimos están consagrados en el Capítulo XI del Título I de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por esta Superintendencia.

Con el fin de evitar repeticiones y trascripciones innecesarias, los numerales y sub numerales que se transcriben a continuación corresponden en todos los casos al referido Capítulo XI

A continuación se transcriben los apartes del Capítulo XI aplicables a su consulta.

 “1. Definiciones

Para los efectos del presente capítulo los siguientes términos deberán entenderse de acuerdo con las  definiciones que a continuación se establecen:

“(…)

1.2. Beneficiario final

“Es toda persona natural o jurídica que, sin tener la condición de cliente, es la propietaria o destinataria de los recursos o bienes objeto del contrato o se encuentra autorizada o facultada para disponer de los mismos.

“1.3. Cliente

“Es toda persona natural o jurídica con la cual la entidad establece y mantiene una relación contractual o legal para el suministro de cualquier producto propio de su actividad.

“(…)

1.5. Producto

Son las operaciones legalmente autorizadas que pueden adelantar las entidades vigiladas mediante la celebración de un contrato (V. gr. cuenta corriente o de ahorros, seguros, inversiones, CDT, giros, emisión de deuda etc.).

“(…)

1.15. Transferencias

“Es la transacción efectuada por una persona natural o jurídica denominada ordenante, a través de una  entidad autorizada en la respectiva jurisdicción para realizar transferencias nacionales y/o internacionales, mediante movimientos electrónicos o contables, con el fin de que una suma de dinero se ponga a disposición de una persona natural o jurídica denominada beneficiaria, en otra entidad autorizada para realizar este tipo de operaciones. El ordenante y el beneficiario pueden ser la misma persona.”

“(…)

“5. Reglas Especiales para Transferencias

“En las transferencias de fondos realizadas dentro del territorio nacional, así como en las transferencias internacionales, es decir, aquellas operaciones en virtud de las cuales salen o ingresan divisas al país, debe capturarse y conservarse la información relacionada con el ordenante y con el beneficiario de acuerdo con las instrucciones del presente numeral.

“En toda transferencia se debe capturar y conservar toda la información que aparezca en el mensaje relacionada con el/los ordenante(s) y el/los beneficiario(s).

“Las transferencias que se realicen a través de entidades vigiladas por la SFC y en las cuales el ordenante y el beneficiario sean clientes de las mismas se encuentran exceptuadas del presente numeral. 

“Quien realice como ordenante, o reciba como beneficiario, tres (3) o más operaciones de transferencia en el trimestre, o cinco (5) o más en el semestre, o seis (6) o más en un año, cuyo monto individual sea superior a medio salario mínimo legal mensual vigente, se considerará como cliente. (subrayado fuera del texto)

“Así mismo, quien realice como ordenante o reciba como beneficiario más de tres (3) operaciones de transferencia en el trimestre, más de seis (6) al semestre, o más de doce (12) en un año, cuyo monto individual sea igual o inferior a medio salario mínimo legal mensual vigente, se considerará como cliente. (Subrayado fuera del texto)

“5.1.  Transferencias internacionales

“5.1.1. Transferencias realizadas a través de SWIFT

“5.1.1.1. Información del ordenante

“La siguiente es la información mínima del ordenante que debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago: nombre/s y apellido/s, dirección, país, ciudad y entidad financiera originadora.

“En el caso en que el mensaje relacionado contenga información adicional debe capturarse tal información.

“5.1.1.2. Información del beneficiario

La siguiente es la información mínima del beneficiario que debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago: nombre/s y apellido/s, dirección, país y ciudad.

“5.1.1.3. Pagos de transferencias

“Al momento de pagar transferencias del exterior, las entidades vigiladas deben exigir a las personas que sin ser clientes sean beneficiarias de la transferencia la siguiente información:

“• En el caso de personas naturales: nombre/s y apellido/s; tipo y número de identificación,  domicilio y número telefónico.

“• En el caso de personas jurídicas: Nombre o razón social, NIT, tipo y número de identificación de quien actúa como representante legal, domicilio y número telefónico.

“Cuando se actúe a través de mandatario deberá exigirse además el nombre/s y apellido/s y tipo y número de identificación.

“5.1.2. Transferencias realizadas a través de Money Remitters o cualquier otro sistema

5.1.2.1. Información del ordenante

“La siguiente es la información mínima del ordenante que debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago: nombres y apellidos, país, ciudad y entidad originadora/Money Remitters.

“En el caso en que el mensaje relacionado contenga información adicional debe capturarse tal información.

“5.1.2.2. Pagos de transferencias

“Al momento de pagar transferencias del exterior, las entidades vigiladas deben exigir a las personas que sin ser clientes sean beneficiarias de la transferencia, la siguiente información:

“• En el caso de personas naturales: nombre/s y apellido/s; tipo y número de identificación,  domicilio y número telefónico.

“• En el caso de personas jurídicas: Nombre o razón social, NIT, tipo y número de identificación de quien actúa como representante legal, domicilio y número telefónico.

“Cuando se actúe a través de mandatario deberá exigirse además el nombre/s y apellido/s y tipo y número de identificación. “

De otra parte, las entidades autorizadas para realizar transferencias deben efectuar sobre éstas, un reporte dirigido a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), de acuerdo con lo señalado a continuación:

“4.2.7.2. Reportes externos

“Los reportes externos deben ser enviados a la UIAF y/o a las demás autoridades competentes.

“(…)

“4.2.7.2.4. Reporte sobre operaciones de transferencia, remesa, compra y venta de divisas.

“Las entidades deben remitir a la UIAF la información correspondiente a las siguientes operaciones, de acuerdo con las instrucciones establecidas en el instructivo y la proforma del Anexo IV del presente capítulo:

(i) Operaciones individuales de transferencia de divisas desde o hacia el exterior. Es decir, aquellas operaciones en virtud de las cuales salen o ingresan divisas al país mediante movimientos electrónicos o contables. Los intermediarios del mercado cambiario, también deben reportar bajo este concepto las operaciones de monetización de divisas desde o hacia el exterior.

(ii)         (…).

(iii) (…)

“Para tales efectos, las entidades deben incluir en el reporte:

a) .Las divisas que deben canalizarse en forma obligatoria a través de los intermediarios autorizados, así como aquellas que, no obstante encontrarse exentas de dicha obligación, se canalicen voluntariamente a través de los mismos;

y

b. (…) “

Los intermediarios del mercado cambiario deben reportar bajo el concepto de transferencias internacionales, las operaciones de recepción o envío de giros de divisas desde o hacia el exterior. No se deben reportar operaciones de derivados sobre divisas, ni aquellas celebradas con el Banco de la República o con otras entidades vigiladas. (Subrayado fuera del texto)

Respuesta.

Las respuestas a sus inquietudes se referirán exclusivamente a las obligaciones que debe cumplir la vigilada en relación con el riesgo de lavado de activos. Para lo anterior, se considera pertinente recordar los principales puntos de sus comunicaciones:

I. Antecedentes

1.1 Expresa esa entidad, “que las sociedades comisionistas de bolsa que se desempeñan como intermediarios del mercado cambiario, utilizan un modelo operativo como el que se ilustra a continuación, en desarrollo del cual reciben a través de una cuenta abierta en un banco en el exterior (por ejemplo los EE.UU.) aquellos recursos de sus clientes requeridos para la realización y cumplimiento de las operaciones cambiarias de compraventa de divisas que son ordenadas por estos últimos según las necesidades de sus actividades económicas.
 
1.2. La Sociedad Comisionista de Bolsa manifiesta que desarrolla las operaciones de cambio de que tratan los literales b. y f. del numeral 2 del artículo 59 de la RE 8 de 2000 JDBR, a saber:

“b. Compra y venta de divisas y de títulos representativos de las mismas que correspondan a operaciones de importación y de exportación de bienes, de inversiones de capital del exterior y de inversiones colombianas en el exterior.

(…)

f. Compra y venta de divisas o títulos representativos de las mismas que correspondan a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

(…)”

1.3. Los pasos del modelo operativo descrito son los  siguientes:

a. Se vincula a una Persona 2 como cliente de la SCB, respecto de la cual se realiza el proceso de conocimiento del cliente.

b. “Cuando el cliente (persona 2) está interesado en recibir de una persona del exterior, denominada Persona 1 el pago en divisas, correspondiente a una operación canalizable o no a través del mercado cambiario (exportaciones, inversiones, servicios y transferencias) contacta” a la SCB “quien le suministra la información de la cuenta de esta sociedad comisionista en un banco en el exterior a la cual puede realizar la transferencia.”  

Con estas instrucciones, el cliente de la SCB, es decir la Persona 2 le informa a la Persona 1, con quien mantiene una relación comercial o de negocios, “para que realice la respectiva transferencia de las divisas a dicha cuenta.” La SCB advierte que no permite el depósito directo de recursos mediante efectivo o cheque en las cuentas del exterior.

c. “Una vez se recibe la transferencia, se identifica plenamente al beneficiario quien debe ser cliente de la SCB (Persona 2) y se consulta la identidad de la Persona 1 en las denominadas “Listas de Cautela” de la misma sociedad.

d. Posteriormente, la SCB realiza el trámite operativo “con el fin de realizar la negociación de divisas con el cliente, de acuerdo con las condiciones que le ofrezca la mesa de negociación de divisas” de la comisionista.

e. La operación se legaliza “mediante la entrega de los documentos respectivos, de acuerdo con la regulación cambiaria colombiana, esto decir, la declaración de cambio y los soportes correspondientes”, que por lo general “corresponden a los Formularios 2, 4 y 5 de conformidad con la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Banco de la República.”

f. Legalizada la operación los recursos en moneda legal colombiana son abonados a la cuenta que el cliente (Persona 2) tiene en la SCB.

Con fundamento en el modelo descrito, esa entidad formula las siguientes inquietudes así:

“Teniendo en cuenta el modelo operativo descrito el cual, cabe precisar, NO corresponde a operaciones de envío o recepción de giros y remesas de divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario, se plantean las siguientes consultas:

“1. ¿Está Corredores Asociados en la obligación de adelantar un proceso de vinculación como cliente de la Persona 1?

“2. ¿Existe alguna disposición en la normatividad colombiana sobre conocimiento del origen de los recursos de los clientes que obligue a Corredores Asociados a vincular como cliente al tercero identificado como Persona 1 en el caso antes expuesto?”

Sea lo primero señalar, que contrario a lo manifestado por esa sociedad, el modelo operativo descrito involucra diversas operaciones de cambio.  Veamos:

La primera – descrita claramente en los literales a), b) c) d) y e) del numeral 1.3 anterior – corresponde sin lugar a dudas a la operación cambiaria denominada “envío o recepción de giros en moneda extranjera” (divisas) operación que puede corresponder tanto a operaciones que obligatoriamente deban ser canalizadas a través del mercado cambiario, así como a operaciones que no deben canalizarse a través del mismo, pero que voluntariamente se canalicen por este. (Literales a. y e. del numeral 2 del artículo 59 RE 8 JDBR),

Lo anterior, por cuanto además de lo señalado en precedencia, esta primera operación – la cual, como señaló la máxima autoridad cambiaria en el concepto citado en las consideraciones de este documento: “En materia de cambios internacionales (…) el  “envío y recibo de giro de divisas”, implican el desarrollo de varios negocios jurídicos que unidos constituyen la operación autorizada.. (…) Por tanto, la operación de giro debe ser analizada como un todo y no individualmente.”  

Debe señalarse que no sería preciso afirmar que el modelo operativo “ NO corresponde a operaciones de envío o recepción de giros y remesas de divisas” dado que se considera que una es la operación en la que la persona 1 transfiere los recursos a la cuenta de la SCB en el exterior, y otra distinta la operación que surge a partir de ese momento, lo que a todas luces contradice el fundamento de lo que constituye una operación de giro, de acuerdo con lo señalado en el referido concepto de la Junta Directiva del Banco de la república y a la definición de “transferencia” contemplada en el numeral 1.5 del Capítulo XI.

En concordancia con lo anterior, tratándose de los reportes que las vigiladas deben enviar a la UIAF, el contemplado en el numeral 4.2.7.2.4 del referido capítulo XI transcrito en precedencia, incluye la operación que se viene analizando. Para efectos de la misma la persona 1 es el ordenante y la persona 2 es el beneficiario, el cual es, según lo manifestado por la entidad, es cliente de la misma.

La segunda corresponde a la operación cambiaria de “compra y venta de divisas y de títulos representativos de las mismas”, operación que puede corresponder a divisas que deban canalizarse o no a través del mercado cambiario. (Literales b. y f. del numeral 2 del artículo 59 referido.). Del modelo operativo descrito, es claro que la tasa de negociación de la divisa se realiza cuando estás aún se encuentran en la cuenta que la SCB tiene en el extranjero.

Expuesto lo anterior, procederemos a responder sus inquietudes respecto de las  operaciones de cambio antes explicadas.

P/1 “1. ¿Está Corredores Asociados en la obligación de adelantar un proceso de vinculación como cliente de la Persona 1?

R/  Tratándose de las operaciones cambiarias a que se refieren los literales a. y e. del numeral 2 del artículo 59 RE 8 JDBR, es decir, la operación de “envío o recepción de giros en moneda extranjera” comúnmente conocidas como “giros” o “transferencias”, si quien realiza la trasferencia electrónica como ordenante, – es decir la persona que desde su cuenta en el exterior utiliza las cuentas de la comisionista para transferir recursos al cliente de ésta en Colombia – cumple con los requisitos relacionados con el número de operaciones, la periodicidad y los montos consagrados en el cuarto o en el quinto párrafos del numeral 5 antes trascrito, debe ser considerado como cliente, y por lo tanto deberá aplicarse en su integridad lo consagrado para éstos en el citado Capítulo XI, que incluye lo relacionado con la debida diligencia o conocimiento del cliente.

Si por el contrario, el referido ordenante no cumple con lo señalado en los párrafos cuarto y quinto del numeral 5 referido, la obligación de la entidad vigilada que actúa como intermediario del mercado cambiario se limita a capturar y conservar toda la información que aparezca en el mensaje, relacionada con el ordenante y con el beneficiario, quien en este caso es cliente de la comisionista.

De otra parte, tratándose de las operaciones cambiarias de “compra y venta de divisas y de títulos representativos de las mismas” a que se refieren los literales b. y f. del numeral 2 del artículo 59 RE 8 JDBR, la obligación de la SCB se limita a  identificar plenamente a quien ocasionalmente le vende o le compra las divisas a la comisionista. Si quien le vende o le compra las divisas a la comisionista lo hace de manera habitual, la SCB deberá vincularlo como cliente, por cuanto caería en la definición de cliente contemplada en el numeral 1.3 del capítulo XI. 

P/“2. ¿Existe alguna disposición en la normatividad colombiana sobre conocimiento del origen de los recursos de los clientes que obligue a Corredores Asociados a vincular como cliente al tercero identificado como Persona 1 en el caso antes expuesto?”

Esta inquietud fue resuelta en la respuesta a la primera de sus inquietudes.

(…).»

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