Concepto 204972 de 21-07-2008

Ministerio de la Protección Social
Concepto 204972
21-07-2008

OFICINA ASESORA JURÍDICA Y DE APOYO LEGISLATIVO

SEÑORA
MARCELA AVENDAÑO
E-mail: marceaven@yahoo.com.mx

REFERENCIA:       RADICADO 191024
LICENCIA DE MATERNIDAD

Respetada señora Marcela:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, en la cual consulta sobre el derecho a la licencia de maternidad, en los siguientes términos:

El artículo 207 de la Ley 100 de 1993, establece que para los afiliados al régimen contributivo, el sistema reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación como una transferencia diferente de las unidades de pago por capitación, UPC.

La licencia de maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando este carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados conforme a lo establecido por el inciso 1° del numeral 1.4 de la Circular Externa 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud.

El artículo 63 del Decreto 806 de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, consagra sobre la licencia de maternidad, lo siguiente:

“ART. 63. Licencias de maternidad
El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación”.

En este sentido, el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:

“ART. 3°
“2). Licencias por maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. (Subrayado fuera de texto).

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

En este orden de ideas, es claro que para que una entidad promotora de salud, EPS, asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el período de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida.

Una vez anotado lo anterior, se deduce que si la cotización no se efectuó durante todo el período de la gestación, la EPS no está obligada a reconocer la prestación económica en cuestión, y en este caso, le corresponderá al empleador asumir el pago de dicho concepto cuando se trate de trabajadora dependiente.

Por su parte, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, determina que para efectos del reembolso o pago de la licencia de maternidad, los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitarlo, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

“• Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Conforme a esta disposición, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.
En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.
• No tener deuda pendiente con las entidades promotoras de salud o instituciones prestadoras de servicios de salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.
• Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.
• No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.
Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes”.

De acuerdo con las disposiciones precitadas, se concluye frente al caso objeto de consulta que para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, la trabajadora dependiente o independiente deberá haber cotizado en forma ininterrumpida durante todo el período de gestación, período que corresponde certificar al médico tratante; en caso contrario, la EPS no podrá efectuar el reconocimiento y pago de dicha prestación, y en este evento, el pago de la licencia de maternidad, cuando se trate de trabajadores dependientes estará a cargo del empleador de conformidad con lo establecido en las normas mencionadas.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández