Concepto 207637 de 22-07-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 207637
22-07-2010

Asunto: Radicado 177323 del 23 de junio de 2010

Respetada señora Ortiz:

En atención a la comunicación del asunto; donde consulta acerca de pagos de bonos mensuales- a los trabajadores, donde inicialmente pactaron que no harían parte del salario y consulta si "…eso me puede traer problemas a futuro… ?",esta Oficina se permite manifestar:

En primer lugar, es importante tener en cuenta lo estipulado por el artículo 127 del Código Sustantivo del. Trabajo, respecto de los elementos integrantes del salario:

"Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte: como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

En ese orden de ideas, todo lo recibido por el trabajador como contraprestación por sus servicios, será salario. Sin embargo, existe cierta libertad para las partes en convenir que algunos pagos no constituyan salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, tal cual lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Pagos que no constituyen salario.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad". (Subrayas fuera del texto original).

Al respecto se ha pronunció la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia Corte Suprema de Justicia, del 12 de Febrero 12 de 1993, radicado 5481.

"…puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el legislador le esta permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de computo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)." (Subrayas fuera del texto original).

De conformidad con el artículo 128 trascrito, no constituyen salado las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Así las cosas, y en cuanto a su puntual pregunta, no resulta ser competencia de esta Oficina determinar si unos pagos son salario, pues esa es declaración de competencia exclusiva del Señor Juez Laboral, previo trámite del proceso ordinario correspondiente, pues en virtud del aparte final del numeral 1° del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio "…no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores", razón por la cual, ante las diferencias que puedan surgir en el desarrollo de la relación contractual, bien podrían las partes acudir ante el Señor Inspector de Trabajo en la búsqueda de una solución que satisfaga de la mejor manera posible, las pretensiones de las partes, bajo la mediación y la postulación de las posibles fórmulas de acuerdo que este funcionario está en capacidad de sugerir. Sin embargo, en caso de persistir las diferencias, la parte que considere vulnerado algún derecho laboral, se reitera, deberá acudir ante el Señor Juez del Trabajo quien dará una solución definitiva a las diferencias presentadas, por ser éste el único funcionado competente para declarar derechos mediante sentencia, previo trámite del proceso ordinario correspondiente.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo