Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 209526
20-09-2012
Asunto: Aplicación de retención en la fuente para trabajadores independientes.
Respetada señora María Cristina:
Procedente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN hemos recibido su comunicación en la cual eleva una serie de preguntas relacionadas con la aplicación del artículo 173 de la Ley 1450 de 2011. Al respecto le informamos que daremos respuesta a los interrogantes 1 y 3, en el entendido que la DIAN contestó parcialmente el primer punto y el segundo íntegramente.
En primer lugar citamos el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, por ser sobre la aplicación de esa disposición que se centra su consulta.
"ARTÍCULO 173. APLICACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVT mensuales, se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el Artículo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de 2006".
De la lectura del artículo se desprende que éste no puede derogar tácitamente el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 , por corresponder a aspectos totalmente diferentes los normados por cada una de esas disposiciones; por el contrario podrían llegar a ser complementarias pero nunca contradictorias. Mientras que el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 se refiere a la retención en la fuente para trabajadores independientes, el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 establece la obligación para los contratantes de verificar el pago a la seguridad social de sus contratistas, quienes a su vez tienen la responsabilidad de cotizar y pagar los aportes a salud.
Frente a este aspecto, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte, independientemente de que gane menos de un salario mínimo legal mensual vigente, caso en el cual deberá aportar el contratista mínimo sobre ese monto.
Lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 que establece que estarán afiliados al Sistema General de Pensiones:
"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten,_los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través de! Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales."
Por ultimo, téngase en cuenta que respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De otra parte, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, previó que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.
Por último y respecto de la aplicación del Decreto 3590 de 2011, esta Dirección se abstiene pronunciarse sobre el particular, toda vez que el competente para efectuarlo es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, ya que dicha norma regula las tablas de aplicación de la retención en la fuente, aspecto éste que no es objeto de regulación por parte del Ministerio de Salud y Protección Social.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del Artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica ( E)
"Articulo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio per una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud…"
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