Concepto 215404 de 22-07-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 215404
22-07-2011

Asunto: Radicado 181102. Licencia por luto.

Señora María Camila:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el derecho a la licencia por luto por la muerte de la tía, en los siguientes términos:

La Ley 1280 de 2009 "Por la cual se adiciona el numeral 10 del artículo 57 del código sustantivo del trabajo y se establece la licencia por luto", establece en su Artículo 1° lo siguiente:

"Articulo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:

10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. (subrayado fuera de texto)

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia".

De la citada norma se desprende que para el surgimiento del derecho a la licencia por luto, debe presentarse el fallecimiento de los siguientes familiares del trabajador:

1. Segundo grado de consanguinidad:

Según el Artículo 35 del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por vínculos de la sangre.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Artículo 37 señala que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan con el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo.

De manera que, si dentro del primero de consanguinidad pertenecen los padres y los hijos; y dentro del segundo grado de consanguinidad pertenecen los hermanos, abuelos y nietos, deberá entenderse que cuando la norma habla de "hasta segundo grado de consanguinidad" se está refiriendo a padres, hijos, hermanos, abuelos y nietos.

1. Primero de afinidad:

Según el Artículo 37 del Código Civil, la afinidad es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer, es decir, el parentesco entre la persona y los familiares de sangre de su cónyuge. Para determinar el grado de parentesco de afinidad, se califica el grado de consanguinidad de esa persona respecto al cónyuge, que será el mismo grado de afinidad de la persona referencia.

En consecuencia, si dentro del primer grado de consanguinidad hacen parte los padres y los hijos, deberá entenderse que el primero de afinidad se refiere a suegros y suegras.

3. Primero civil:

Según el Artículo 50 del Código Civil, el parentesco civil es el que resulta de la adopción.

Por lo tanto, dentro de este parentesco sólo se encuentra el padre adoptante, la madre adoptante y el adoptivo.

En este orden de ideas, considera la Oficina que el empleador concederá la licencia por luto, siempre que fallezca alguno de los familiares comprendidos dentro de los parentescos señalados en la Ley y se demuestre la ocurrencia del suceso, mediante documento expedido por la autoridad competente; situación que nos permite concluir que si fallece un familiar distinto a los allí indicados, el trabajador no tendría derecho a los 5 días hábiles concedidos por la Ley.

Ahora bien, de conformidad con el Artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, una de las obligaciones especiales del trabajador es la de “1) realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el empleador o sus representantes, según el orden jerárquico establecido".

En este mismo sentido, el Artículo 60 del citado Código señala dentro de las prohibiciones a los trabajadores, "4) faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar de trabajo".

Así mismo, el Artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo, al regular el derecho al pago del día dominical, prevé:

"ARTÍCULO 173.

El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del empleador".

Para tales propósitos, el numeral 2° del Artículo citado define la justa causa en aquellos eventos como el accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la fuerza mayor y el caso fortuito.

Por lo anterior, entendería la Oficina que sólo cuando se presenta una fuerza mayor, caso fortuito, calamidad doméstica, incapacidad médica o cualquiera de las demás causas mencionadas, el trabajador estaría facultado para justificar la inasistencia a su lugar de trabajo y por tanto, no prestar sus servicios.

Por su parte, el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece en el numeral 6), que es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente por parte del empleador "cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbítrales, contratos individuales o reglamentos".

En este orden de ideas, resulta clara la prohibición del trabajador de ausentarse del trabajo sin ningún motivo, la cual podría originar una justa causa de despido de acuerdo con el numeral 6) del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo