Concepto 21548 de 03-04-2014

DIAN
Concepto 21548
03-04-2014

Tema: Tributario, Impuesto sobre las ventas, Contribución especial.
Descriptores: Base gravable en contratos de construcción, Contribución especial por contratos de obra pública.
Fuentes formales: Artículos 2° y 32 de la Ley 80 de 1993, 3° del Decreto 1372 de 1992; 437-1 del Estatuto Tributario, 120 de la Ley 418 de 1997, 53 de la Ley 1430 de 2010; Concepto No. 057800 del 11 de septiembre de 2003.

***

Ref.: Radicado No. 2850 del 22 de enero de 2014.
   
Cordial saludo Sra. Galeano Daza

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia formula una serie de interrogantes que se resolverán cada uno a su turno, así:

1. ¿Se encuentra vigente la contribución especial prevista en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997?

El artículo 53 de la Ley 1430 de 2010 dispone:

“ARTÍCULO 53. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. Prorrógase por el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley, la vigencia del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 modificado por el artículo 37 de la Ley 782 de 2002 y el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006. Así mismo se prorrogará por tres (3) años la vigencia del artículo 121 de la Ley 418 de 1997.” (negrilla fuera de texto).

Por ende, en razón a que la ley en comento fue promulgada en el Diario Oficial No. 47.937 del 29 de diciembre de 2010, desde el 30 de diciembre de 2013 la contribución especial consagrada en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 perdió vigencia.

En atención a lo antepuesto, las subsiguientes preguntas relativas a la contribución referida serán absueltas bajo el entendido que los contratos de obra pública fueron suscritos o adicionados antes del 30 de diciembre de 2013.

2. Habiéndose suscrito un contrato público compuesto por dos fases, a saber: i) diseño de obra y ii) construcción de la misma.

2.1. ¿Son aplicables la base gravable y la tarifa de retención en la fuente del impuesto sobre las ventas previstas en los artículos 3° del Decreto 1372 de 1992 y 2° del Decreto 2418 de 2013 al servicio de diseño de obra pública?

Es menester observar el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al definir los contratos de obra pública en los siguientes términos:

“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.” (negrilla fuera de texto).

Lo anterior, toda vez que el artículo 3° del Decreto 1372 de 1992 circunscribe la base gravable del impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bien inmueble a “la parte de los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el constructor” o “la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor” en el evento de no haberse pactado los primeros.

A su vez, el artículo 437-1 del Estatuto Tributario establece una tarifa general de retención en la fuente equivalente al 15% del valor del impuesto, salvo se esté en presencia de los eventos contemplados en los parágrafos 1° y 2° de la misma norma – que no son del caso – en cuya circunstancia la tarifa de retención corresponde al 100% del valor del impuesto.

Así las cosas, siendo que el servicio de diseño de obra no implica la ejecución de labores materiales sobre un inmueble, relacionándose, antes por el contrario, con un contrato de consultoría que tiene por objeto la realización de “estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos”, entre otros – tal y como lo señala el artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – no es posible extender a éste la base gravable reseñada previamente.

2.2. ¿El valor presupuestado para el servicio de diseño de obra hace parte de la base para liquidar la contribución de que trata el artículo 120 de la ley 418 de 1997?

El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, dispone que “[t]odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición” (negrilla fuera de texto).

Observada la preliminar norma, este Despacho considera que, independiente de la denominación otorgada al contrato suscrito o adicionado, si éste involucra la realización de cualquier trabajo material sobre un inmueble de naturaleza pública, el contratista está obligado a cancelar la contribución en comento, tal y como se expresó en el Concepto No. 057800 del 11 de septiembre de 2003.

Ahora bien, debido a que en el caso sub examine el contrato abarca otras actividades diferentes a la construcción, mantenimiento, instalación, etc., es razonable aseverar que su valor no hace parte de la base para liquidar el tributo ya que el mismo se origina por la suscripción de contratos de obra pública, los cuales, en stricto sensu, únicamente aglomeran la realización de labores materiales sobre un inmueble.

3. ¿Genera la contribución regulada en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 la suscripción de un contrato de obra entre particulares empleando recursos públicos?

Tal y como se especificó en líneas previas, la contribución consultada se genera por la suscripción de contratos de obra con entidades públicas o la adición en el valor de los existentes. Coligado a ello, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 preceptúa que “[s]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto”, sujetos que el numeral 1° del artículo 2° ibídem concreta así:

“ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.”.

En este sentido, la suscripción de un contrato de obra entre particulares empleando recursos públicos no genera la contribución regulada en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, en razón a la falta de cualificación de uno de los partícipes. En efecto, sería desatinado asimilar a entidad de derecho público un particular, persona natural o jurídica, encargado de la administración de recursos públicos; individuo que, por el contrario, es asimilado a servidor público para efectos disciplinarios y penales, entre otros.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,
  
LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina