Concepto 220-000183 de 04-01-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-000183
04-01-2016

Ref.: Corrección libro actas y no convocatoria a reuniones ordinarias del máximo organo social-Radicación 2015-01-454218.

Aviso recibo de su comunicación enviada a través de la página web, radicada con el número de la referencia, mediante la cual solicita concepto de esta Entidad sobre los siguientes temas:

1- ¿Existe alguna forma de sanear la falta de registro de las actas de asamblea ordinaria de una sociedad por acciones simplificada, realizada en los dos años inmediatamente anteriores a la anualidad en curso?
2- ¿Cuáles son las consecuencias de no haber realizado asamblea ordinaria por varios periodos fiscales por parte de una sociedad? ¿Existe forma de superar esta falencia? ¿Cuáles son las sanciones y a cargo de quien estaría el cumplimiento de las mismas?

En primer lugar se debe poner de presente la premisa general establecida en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, de acuerdo con la cual para el caso de las sociedades referidas aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio.

1. Bajo ese presupuesto frente al primero de los interrogantes, procede en lo pertinente remitirse a los apartes del Oficio 220 -031780 del 27 de febrero de 2014, que trata de los aspectos inherentes al registro y manejo del libro de actas del máximo órgano social, como la forma de recuperar la información y normalizar los registros a la luz de las disposiciones legales respectivas.

“El libro de actas y registro de las mismas es obligatorio.

(“…”)

“Sobre el particular me permito señalar que el artículo 189 el Código de Comercio, prescribió lo siguiente: “Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas. (Negrilla fuera de texto).

“Así mismo, el artículo 195 ibídem estableció: “La sociedad llevará un libro, debidamente registrado en el que se anotará por orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios. Estas serán firmadas por el presidente o quien haga sus veces y el secretario de la asamblea o de la junta de socios. (Negrilla fuera de texto).

“De igual forma el artículo el artículo 431 ídem, estableció: “Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal. Las actas se encabezarán con su número y expresarán cuando menos: lugar, fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura. (Negrilla fuera de texto).

“Por su parte, también el artículo 131 del decreto 2649 de 1993, sobre el tema del libro de actas, ordenó: “Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas legales, los entes económicos pueden asentar en un solo libro las actas de todos sus órganos colegiados de dirección, administración y control. En tal caso debe distinguirse cada acta con el nombre del órgano y una numeración sucesiva y continua para cada uno de ellos. Cuando inadvertidamente en las actas se omitan datos exigidos por la ley o el contrato, quienes hubieren actuado como presidente y secretario pueden asentar actas adicionales para suplir tales omisiones. Pero cuando se trate de aclarar o hacer constar decisiones de los órganos, el acta adicional debe ser aprobada por el respectivo órgano o por las personas que este hubiere designado para el efecto. (Negrilla fuera de texto).

“Adicionalmente y de suma importancia, la previsión legal contenida en el artículo 132 del Decreto 2649 de 1993, el cual estableció el procedimiento respecto de la corrección de errores en las actas, así: “Los simples errores de transcripción se deben salvar mediante una anotación al pié de la página respectiva o por cualquier otro mecanismo de reconocido valor técnico que permita evidenciar su corrección. La anulación de folios se debe efectuar señalando sobre los mismos la fecha y la causa de la anulación, suscrita por el responsable de la anotación con indicación de su nombre completo.

“De suyo también el numeral 3 del artículo 57 del Código de Comercio establece que los errores u omisiones en libros de comercio deben salvarse con un nuevo asiento en la fecha en que ellos se advierten. (Negrilla fuera de texto).

“(…)”

“Ahora bien, ante la irregularidad cometida por los administradores y teniendo en cuenta que la falta de inscripción de las actas en libros registrados afectan la oponibilidad frente a terceros (artículo 29 del Código de comercio), este despacho se permite sugerir, que una vez registrado el libro de actas, se asienten las realizadas con anterioridad, dejando constancia de la irregularidad cometida. Una vez incorporada las actas anteriores, el administrador y el órgano de fiscalización, si lo hay, deberán dejar constancia en el libro del momento en que se comienzan a incorporar en debida forma las actas, escogiendo continuar con la numeración si ello es posible o iniciando una nueva; la decisión adoptada deberá quedar revelada en el respectivo libro y dada a conocer al máximo órgano social en la asamblea general más próxima.” (Subraya fuera del texto).

2.- En cuanto a la segunda inquietud se debe tener en cuenta que en el caso de las SAS, les asiste a los asociados total libertad para organizar a su conveniencia la sociedad, atendiendo que el artículo 17 de la referida Ley es claro al advertir que en los estatutos es posible determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de la premisa general del artículo 45 ibídem antes referida.

En esa medida se tiene que de conformidad con el artículo 422 del Código de Comercio “Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de estos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.

Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las 10 a.m. en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad”

Ahora bien, en materia de convocatoria, el artículo 20 de la Ley 1258 dispone que salvo estipulación en contrario, la convocatoria debe realizarla el representante legal, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco días hábiles, advirtiendo primero, que en el aviso de convocatoria se insertará el orden del día y segundo que cuando se hayan de aprobar balances de fin de ejercicio entre otros, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante ese mismo término, siempre que en los estatutos no se convenga uno superior.

Adicionalmente el parágrafo indica que la primera convocatoria para una reunión de la asamblea podrá incluir así mismo la fecha en que se realizara una reunión de segunda convocatoria en caso de que la primera no pueda celebrarse por falta de quórum.

De lo expuesto se desprende que en la hipótesis descrita el representante legal deberá proceder a convocar la asamblea con el fin de someter a su consideración los asuntos propios de la reunión ordinaria, particularmente los estados financieros y por consiguiente, adoptar las medidas o tomar los correctivos a que haya lugar, máxime que en esas circunstancias se evidencia la ocurrencia de irregularidades en el funcionamiento de la compañía, a más del incumplimiento por parte del administrador frente al régimen de deberes que le asisten en los términos de los artículos 23 y ss de la Ley 222 de 1995, por lo cual puede ser objeto de sanciones administrativas y sujeto de acciones judiciales de responsabilidad civil dirigidas a obtener indemnización de perjuicios ocasionados.

Por último, cabe advertir que este organismo, cuando lo considere pertinente, puede imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos, conforme lo consagrado en el numeral 3 del artículo 86 de la mencionada ley.”

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anota b que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual esta superintendencia, ha emitido diversos conceptos