Concepto 220-001757 de 15-01-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-001757
15-01-2016

Ref.: Sanciones legales aplicables a decisiones adoptadas por asamblea de accionistas de las esp que se constituyan como sas y caducidad de la acción de impugnación.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad bajo el número 2015-01-467631, a través del cual consulta:

Si en el caso de sociedades por acciones simplificadas que se constituyen como empresas de servicios públicos ESP i) se entienden nulas o ineficaces las decisiones tomadas en asamblea de accionistas cuando asiste la pluralidad requerida, pero no vota la necesaria y, así mismo ii) si las decisiones tomadas por dicho órgano se entienden saneadas por la omisión de su impugnación.

Al respecto es pertinente precisar en primer lugar el régimen jurídico que corresponde a las sociedades que ostenten las características aludidas, en el entendido que si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar y funcionar bajo el tipo de la Sociedad por Acciones Simplificada que creó la ley1258 de 2008, éstas se deben enmarcar en todo caso dentro de las limitaciones propias de la regulación especial consagrada para las empresas mencionadas, esto es, la Ley 142 de 1994, la cual prevalece sobre la normatividad general, entre la cual se incluye la referida Ley 1258 de 2008, aspectos que esta Superintendencia ha analizado con anterioridad (Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2009)

Así, la doctrina de la Entidad ha concluido que cuando se adopte por una de tales empresas la estructura jurídica de la Sociedad por Acciones Simplificada, es necesario que se observe las siguiente jerarquía de normas para incluir las disposiciones de contenido imperativo en el contrato social, a saber: “En primera instancia están las normas previstas en la Ley 142 de 1994, en especial las contenidas en el Artículo 19 – Régimen Jurídico de Las Empresas de Servicios Públicos. En lo no previsto en dicha normatividad, deberá aplicarse lo estipulado en la Ley 1258 de 2008, siempre que no sea contrario a la naturaleza de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Y, finalmente de conformidad con lo ordenado en el numeral 19.15 de la Ley 142 mencionada, en concordancia con lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, en lo no regulado por las disposiciones prenombradas, deberá estarse a lo reglado en el Código de Comercio para las sociedades anónimas y en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen las sociedades previstas en el Código de Comercio.”

En este orden de ideas, frente a las inquietudes planteadas en esta oportunidad, se observa que la única disposición que hace alusión a la forma de adoptar decisiones por parte del máximo órgano social en las empresas de servicios públicos domiciliarios, es el numeral 19.9, de la citada ley 142, el cual prescribe que en las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones, pero que todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de ellos.

Así las cosas y en defecto de previsión especial que regule la situación que se cuestiona, es pertinente dar aplicación a las normas de la Codificación Mercantil. En tal sentido, efectivamente se tiene que acuerdo con lo establecido en el artículo 190 del Código de Comercio, una decisión adoptada sin el número de votos requerido en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, será absolutamente nula.

Por su parte, frente al segundo interrogante, hay que tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 ibídem, el hecho de no impugnar las decisiones del máximo órgano social en el término que prevé la ley para el efecto, esto es, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que la decisión fue adoptada o se ha surtido la inscripción el registro mercantil, cuando fuere procedente, hace precluír la vía procesal respectiva, lo que conlleva que quede cerrada la posibilidad de atacar con la acción de impugnación, la determinación a que haya lugar.

Dicha circunstancia no sanea propiamente el acto viciado de nulidad, pero deja sin posibilidades a los socios ausentes o disidentes, que son quienes tienen el interés legítimo para mover el aparato judicial, de intentar la acción correspondiente.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendida, no sin antes advertir que los efectos del presente pronunciamiento, se sujetan a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, lo que significa que no tiene carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad..